Как правильно оформить субподряд

Правильно оформить субподряд в строительстве означает выполнить четыре условия: проверить, разрешает ли основной договор привлекать субподрядчиков и нужно ли согласие заказчика; проверить самого субподрядчика; подписать письменный договор субподряда с предметом, сроками, ценой и порядком приёмки; согласовать оплату так, чтобы она не зависела от случайностей. Согласно ГК РФ подрядчик может привлекать к работе иных лиц, пока закон или договор не требуют исполнить её лично. Перед заказчиком генеральный подрядчик при этом отвечает за итог работы субподрядчика, а перед субподрядчиком — за то, что обязанности не выполнил заказчик. Если же субподрядчик привлечён в нарушение договора, генподрядчик отвечает за все убытки, вызванные его участием.

Начинать оформление нужно до выхода субподрядчика на объект, а не после первого конфликта. Документы, которые понадобятся: основной договор с заказчиком, его приложения о привлечении третьих лиц, выписка ЕГРЮЛ и сведения о субподрядчике, проект договора субподряда со сметой, графиком и порядком приёмки. Если работы ведутся по госконтракту, дополнительно проверяют требования 44-ФЗ или 223-ФЗ к субподрядчикам. Стоимость правовой проверки и подготовки договора зависит от объёма работ, числа приложений и того, нужно ли согласовывать текст с заказчиком.

Когда генподрядчик вправе привлечь субподрядчика и нужно ли согласие заказчика

Общее правило ГК РФ разрешает привлекать субподрядчиков. Ограничение появляется, если основной договор требует выполнить работы лично или ставит привлечение третьих лиц в зависимость от согласия заказчика. Именно такая оговорка встречается во многих договорах строительного подряда: перечень субподрядчиков согласуется с заказчиком, иногда с указанием видов работ, которые нельзя передавать.

Если согласие требуется, его нужно получить письменно до начала работ субподрядчика. Устное разрешение на совещании или молчание заказчика, видящего чужую бригаду на объекте, слабая защита. При споре заказчик заявит, что согласия не давал, и потребует возмещения убытков, вызванных участием постороннего подрядчика. Безопаснее направить заказчику письмо с наименованием субподрядчика, видами работ и сроками и получить ответ.

Что сделать, если согласие не получено

• приостановить передачу работ до ответа заказчика, если договор этого требует;
• зафиксировать в переписке, что заказчик знает о субподрядчике и не возражает;
• ограничить передаваемые работы теми, на которые запрет не распространяется;
• предусмотреть в договоре субподряда право генподрядчика расторгнуть его без штрафов, если заказчик откажет.

Договор субподряда не становится недействительным лишь потому, что субподрядчика привлекли без согласия. Он продолжает действовать между генподрядчиком и субподрядчиком. В отношениях с заказчиком последствия несёт генподрядчик: возможны штраф по основному договору и ответственность за любые убытки, связанные с участием субподрядчика.

Особенности госконтрактов

Госконтракты и муниципальные контракты на строительство нередко обязывают привлечь в заданном объёме субподрядчиков — субъектов малого предпринимательства либо социально ориентированные некоммерческие организации. Тогда в договоре субподряда должны быть условия, предусмотренные законом о контрактной системе, включая более короткий срок расчёта. Невыполнение этого требования грозит генподрядчику штрафом по контракту.

Проверка субподрядчика до подписания договора

Субподрядчик становится частью цепочки, за которую генподрядчик отвечает перед заказчиком. Поэтому его проверка — не формальность. Ошибка выбора оборачивается срывом сроков, некачественными работами, а иногда налоговыми претензиями к самому генподрядчику.

Базовая проверка состоит из выписки из ЕГРЮЛ или ЕГРИП, данных о руководителе и учредителях, информации о банкротстве в ЕФРСБ, арбитражных дел с участием компании и сведений об исполнительных производствах в банке данных ФССП. Для отдельных видов работ проверяют лицензии, например при работах с объектами культурного наследия или в сфере пожарной безопасности.

Членство в СРО

Членство в саморегулируемой организации по Градостроительному кодексу РФ обязательно для лица, которое заключает договор строительного подряда непосредственно с застройщиком, техническим заказчиком или обладателем разрешения на строительство. Как правило, субподрядчику, который трудится по договору с генподрядчиком, членство в СРО не требуется. Однако заказчик может установить такое требование договором, а при работах на особо опасных и технически сложных объектах требования строже. Это нужно проверить по основному договору до привлечения субподрядчика.

Налоговые риски

По Налоговому кодексу РФ нельзя уменьшать налоговую базу на операции, не исполненные тем контрагентом, который назван в документах. Если субподрядчик окажется компанией без персонала и техники, а работы фактически выполнил сам генподрядчик или неизвестные лица, налоговая инспекция может снять расходы и вычеты НДС. Защита генподрядчика — документы о реальном выполнении: пропуска работников субподрядчика, журналы, исполнительная документация, фото, переписка, а также материалы проверки контрагента перед заключением договора.

Договор субподряда: обязательные и полезные условия

Договор субподряда заключается письменно. Если в нём нет предмета и сроков выполнения работ, его могут признать незаключённым, и спор пойдёт уже не о неустойке, а о неосновательном обогащении. Остальные условия не обязательны по закону, но без них практически каждый вопрос на объекте превращается в предмет спора.

Полезно включить в договор зеркальные условия основного договора: требования к качеству, исполнительной документации, охране труда, пропускному режиму, срокам устранения замечаний. Субподрядчик должен знать, что генподрядчик обещал заказчику. Если требования заказчика строже, чем в договоре субподряда, генподрядчик окажется между двух огней: заказчик предъявит претензию, а переложить её на субподрядчика будет нельзя.

Работы без подписанного договора

На практике субподрядчик часто выходит на объект по письму или по устной договорённости, а договор «подпишем потом». Если работы выполнены и приняты по актам, их придётся оплатить даже без договора, но размер оплаты будет предметом спора. Если акты не подписаны, субподрядчик доказывает выполнение исполнительной документацией, журналами, перепиской и экспертизой. Подписывать договор до начала работ проще, чем доказывать его содержание в суде.

Дополнительные работы

В процессе строительства практически неизбежно возникают работы, не учтённые в смете. Субподрядчик выполняет их по указанию прораба генподрядчика, а потом выясняется, что оплачивать их никто не собирался. Договор должен устанавливать порядок: письменное поручение уполномоченного лица, согласование стоимости до начала работ, оформление дополнительного соглашения. Если субподрядчик без согласования сделал дополнительные работы, оплаты он может не получить, пока не докажет их необходимость и принятие результата генподрядчиком.

Кто за что отвечает в цепочке: заказчик, генподрядчик, субподрядчик

Конструкция субподряда построена на принципе: ответственность каждого наступает перед его собственным контрагентом. Отвечает перед заказчиком за итог всех работ, в том числе сделанных субподрядчиком, генподрядчик. Перед субподрядчиком генподрядчик отвечает за оплату и выполнение встречных обязанностей, даже если заказчик сам их нарушил. Требования о нарушении договоров заказчик и субподрядчик друг к другу не заявляют, кроме случаев, когда иное установлено законом или договором.

Отсюда вытекают два вывода для практики. Первый: ссылаться на неоплату со стороны заказчика, чтобы не платить субподрядчику, генподрядчик не вправе, если в договоре субподряда подобного условия нет. Второй: субподрядчик не может взыскать долг непосредственно с заказчика, минуя генподрядчика, если только стороны не заключили трёхстороннее соглашение.

Трёхсторонние соглашения

Бывает, что все три участника — заказчик, генподрядчик и субподрядчик — заключают соглашение о прямой оплате либо о переходе прав при расторжении основного договора. Это удобно при длительных проектах, когда субподрядчик выполняет значительную часть работ. Такое соглашение должно чётко описывать, в каких случаях заказчик платит напрямую и как это учитывается в расчётах с генподрядчиком.

Ограничить ответственность генподрядчика перед заказчиком за действия субподрядчика договором можно, но только в пределах, допустимых законом. Избавиться от ответственности за умышленное нарушение целиком невозможно. Чаще стороны ограничивают размер неустойки или убытков определённой суммой или процентом цены договора.

Оплата субподрядчику: аванс, гарантийное удержание и оплата после заказчика

Порядок оплаты — главный источник конфликтов в субподряде. Генподрядчик хочет платить после получения денег от заказчика, субподрядчик — сразу после сдачи работ. Компромиссы бывают разные, но каждый из них нужно прописать так, чтобы условие было понятным и исполнимым.

Аванс выплачивают для закупки материалов и мобилизации. Его размер, срок выплаты и порядок зачёта в последующих платежах нужно указать в договоре. Если работы не выполнены, неотработанный аванс субподрядчик возвращает. Генподрядчику стоит предусмотреть обеспечение аванса: банковскую гарантию, поручительство, график зачёта по мере сдачи этапов.

Гарантийное удержание

Нередко генподрядчик оставляет у себя долю каждого платежа вплоть до конца гарантийного срока либо до передачи объекта заказчику. Удержание помогает покрыть расходы на устранение дефектов, если субподрядчик откажется от их исправления. Условие должно определять размер удержания, срок возврата и основания, по которым удержанную сумму можно не возвращать. Когда возврат поставлен в зависимость от события, которое способно не наступить (скажем, ввода объекта в эксплуатацию), суд вправе счесть, что удержанную сумму следует вернуть в разумный срок.

Оговорка о расчёте с субподрядчиком после поступления средств от заказчика

Суды по-разному относятся к условию, согласно которому генподрядчик рассчитывается с субподрядчиком лишь после того, как заплатит заказчик. Его признают, если оно сформулировано ясно и ограничено конкретным сроком. Если же оплата заказчиком задерживается неопределённо долго или не наступает вовсе, обязанность генподрядчика платить возникает в разумный срок после сдачи работ. Поэтому субподрядчику стоит настаивать на предельном сроке, после которого генподрядчик платит независимо от заказчика.

Обычно договор устанавливает пени на случай просрочки оплаты. Если их нет, субподрядчик вправе требовать проценты, установленные ГК РФ за неправомерное удержание денег. Размер пеней стоит сделать симметричным неустойке субподрядчика за просрочку работ, иначе договор будет выглядеть явно односторонним.

Приёмка работ субподрядчика и исполнительная документация

Работы субподрядчика принимает генподрядчик. Порядок приёмки повторяет общий порядок строительного подряда: о готовности сообщает субподрядчик, после чего генподрядчик осматривает результат и либо принимает его, подписав по форме КС-2 акт приёмки выполненного объёма и по форме КС-3 справку о стоимости, либо мотивированно отказывается. В мотивированном отказе нужны конкретные замечания, а не обобщённая формулировка о несоответствии.

Субподрядчик вправе оформить акт в одностороннем порядке, когда генподрядчик не подписывает его и не присылает замечаний. Акт действует до тех пор, пока генподрядчик не докажет обоснованность своего отказа его подписать. Это защищает субподрядчика от затягивания приёмки и от ситуаций, когда генподрядчик ждёт приёмки у заказчика.

Исполнительная документация

Заказчик принимает работы у генподрядчика только с полным комплектом исполнительной документации: журналы, сертификаты на материалы, исполнительные схемы и акты освидетельствования скрытых работ. Если субподрядчик эти документы не передал, генподрядчик не сможет сдать работы заказчику. Договор субподряда должен прямо обязывать субподрядчика передавать исполнительную документацию вместе с актами, а генподрядчику давать право не принимать работы без неё.

Сроки приёмки у генподрядчика и у заказчика должны быть согласованы. Если генподрядчик обязан принять работы субподрядчика за пять рабочих дней, а заказчик принимает у генподрядчика за двадцать, генподрядчик оказывается в положении, когда платить субподрядчику надо раньше, чем станет ясно, примет ли работы заказчик. Такие несоответствия стоит устранить при подготовке договора.

Чек-лист оформления субподряда перед выходом на объект

Ниже перечислены шаги, которые стоит пройти до того, как субподрядчик начнёт работать. Чек-лист рассчитан на генподрядчика, но субподрядчику полезно сверить с ним свои документы.

До подписания договора

1. Проверить основной договор: разрешено ли привлечение субподрядчиков, нужно ли согласие заказчика, есть ли запрет на передачу отдельных работ.
2. Получить письменное согласие заказчика, если оно требуется.
3. Изучить субподрядчика через ЕГРЮЛ, ЕФРСБ, картотеку арбитражных дел и базу ФССП.
4. Убедиться в наличии допусков, лицензий и членства в СРО, если их требует основной договор или вид работ.
5. Потребовать данные о работниках и технике, задействованных на объекте.

При подписании договора

• предмет договора с привязкой к проектной документации и смете;
• начальный и конечный сроки, график по этапам;
• цена, порядок её изменения и порядок оформления дополнительных работ;
• аванс, его обеспечение и порядок зачёта;
• гарантийное удержание с понятным сроком возврата;
• порядок приёмки и обязанность передавать исполнительную документацию;
• ответственность сторон и порядок разрешения споров.

После подписания

• оформить пропуска и допуск персонала субподрядчика на объект;
• провести вводный инструктаж и передать фронт работ по акту;
• организовать учёт выполненных работ и переписку через уполномоченных лиц.

Подобная процедура отнимает мало времени, зато устраняет основную часть последующих споров по субподряду. Если договор уже подписан и проблемы начались, разумно сначала сверить его с основным договором и найти расхождения в сроках, приёмке и оплате: именно они обычно определяют, кто и сколько должен.

Основной канал связи с адвокатом — электронная почта sporystroitelnye@gmail.com.