Необоснованная налоговая выгода в стройке

Необоснованная налоговая выгода в стройке возникает, когда подрядчик или генподрядчик уменьшает НДС и налог на прибыль за счёт сделок, которые инспекция считает нереальными или созданными только ради экономии на налогах. С 2017 года оценка строится на статье 54.1 Налогового кодекса РФ. Компания вправе учесть расходы и вычеты, если сделка имела деловую цель помимо налоговой и если работы выполнил тот, кто указан в договоре, либо лицо, которому обязательство передано по договору или закону. Когда инспекция доказывает обратное, она снимает вычеты, исключает расходы, начисляет пени и штраф до 40% при умысле. Защищаться стоит с первого требования инспекции: выстроить доказательства реальности работ, показать, кто фактически их выполнил, и добиваться учёта реально понесённых затрат.

Строительные компании Москвы попадают в эту зону чаще других. Здесь длинные цепочки субподряда, много разовых исполнителей, высокая доля материалов и техники со стороны. Каждое звено, которое нельзя подтвердить людьми, техникой и документами по объекту, инспекция рассматривает как техническое.

Оценка налогового риска по объектам и подготовка позиции на проверке входят в сопровождение строительных компаний адвокатом. Стоимость работы зависит от периода, числа спорных контрагентов и стадии, на которой обратилась компания.

Статья 54.1 НК РФ и то, как она применяется к подрядчикам

До 2017 года споры решались по постановлению Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53. Оно ввело само понятие необоснованной налоговой выгоды и набор признаков, по которым её распознавали. Сейчас главную роль играет статья 54.1 НК РФ, а разъяснения ФНС по её применению собраны в письме от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@. Суды при этом продолжают пользоваться отдельными подходами постановления № 53, например при оценке деловой цели.

Три запрета статьи 54.1

Первый запрет касается искажения сведений о фактах хозяйственной жизни. Сюда относятся фиктивные сделки, работы, которых не было, завышение объёмов и цены. Второй запрет относится к сделкам, основная цель которых состоит в неуплате налога. Третий запрет действует, когда работы выполнил не контрагент по договору и не лицо, которому он законно передал обязательство.

Что само по себе не является нарушением

Пункт 3 статьи 54.1 перечисляет обстоятельства, которых недостаточно для отказа в вычетах. Подписание первички неустановленным лицом, нарушение налогового законодательства самим контрагентом, возможность получить тот же результат другой сделкой не являются самостоятельными основаниями. Инспекция должна доказать именно искажение или отсутствие реального исполнения. На практике этот пункт часто становится центральным доводом защиты, потому что акт проверки нередко держится на одних показаниях директора контрагента, который «ничего не подписывал».

Кто доказывает

Обязанность доказать нарушение лежит на налоговом органе. Компания со своей стороны должна показать, что работы реальны и что исполнитель выбран осмотрительно. Если документов по объекту нет, позиция защиты сильно слабеет, даже когда работы фактически выполнены.

Признаки, по которым инспекция подозревает строительную компанию

Инспекция редко опирается на один признак. Она собирает их совокупность и уже на её основе делает вывод о формальности сделки. Чем больше признаков совпадает, тем выше риск.

Признаки на стороне контрагента

• Компания зарегистрирована незадолго до сделки и прекратила деятельность вскоре после неё.
• В ЕГРЮЛ есть отметка о недостоверности адреса или сведений о руководителе.
• Нет персонала, техники, складов, расходов на аренду и зарплату.
• Налоговая нагрузка минимальна, декларации нулевые или с крошечными суммами налога.
• Деньги со счёта уходят дальше по цепочке в течение одного-двух дней.
• Директор на допросе не может назвать объект, заказчика, состав работ.

Признаки в документах и на объекте

• В общем журнале работ и актах скрытых работ контрагент не фигурирует.
• Пропуска на объект оформлены только на сотрудников генподрядчика.
• Объёмы в актах не согласуются с расходом материалов и сроками.
• Договор подписан после начала работ или после их приёмки заказчиком.
• Цена субподряда заметно выше, чем стоимость тех же работ у самой компании в смете с заказчиком.

Сигналы от АСК НДС-2

Система сопоставляет книги покупок и продаж всех участников цепочки. Если поставщик второго или третьего звена не отразил реализацию или не уплатил НДС, возникает «разрыв». Инспекция начинает с запроса пояснений, затем переходит к встречным проверкам и допросам. Разрыв не означает автоматически выгоду, но он почти всегда становится поводом поднять всю цепочку.

Субподряд как главная зона риска на стройке

Субподряд в строительстве нормален и законен. Гражданский кодекс РФ прямо допускает привлечение субподрядчиков, если договор с заказчиком не обязывает генподрядчика выполнить работы лично. Проблема возникает, когда субподрядчик существует только на бумаге.

Где обычно ломается цепочка

Типичная ситуация выглядит так. Генподрядчик заключает договор с субподрядчиком на отделку или монтаж, принимает акты и заявляет вычет НДС. Инспекция выясняет, что у субподрядчика нет людей, а на объекте работали бригады, которые генподрядчик нанимал сам. Тогда вывод звучит так: работы выполнены собственными силами, а субподрядчик нужен был для вычета.

Другой вариант. Субподрядчик реален и что-то делал, но работы передал дальше по цепочке фирме без ресурсов. Инспекция поднимает цепочку до последнего звена и спорит уже о том, кто был фактическим исполнителем.

Что смотрят в субподрядных договорах

Инспекторы обращают внимание на сроки заключения договора, на то, кто его готовил, на совпадение формулировок с договором генподряда, на наличие смет и согласования объёмов. Подозрительно выглядит договор, где предмет описан общими словами, без адреса объекта и перечня работ. Отдельно оценивают, как субподрядчик был выбран: была ли переписка, коммерческие предложения, сравнение цен, проверка его опыта.

Членство в СРО и допуски

Отсутствие членства в саморегулируемой организации у субподрядчика не всегда говорит о нарушении: для части работ оно не требуется. Но если вид работ требует допуска или специальной квалификации персонала, а у контрагента её нет, инспекция использует это как довод о невозможности выполнения.

Риск для самого субподрядчика

Претензии по необоснованной выгоде касаются не только того, кто заявил вычет. Реальный субподрядчик, который сам привлекал фирмы без ресурсов для части работ, становится следующим звеном проверки. Инспекция запросит у него документы о третьем звене, вызовет его работников и проверит, куда ушли деньги. Поэтому субподрядчику тоже нужно хранить исполнительную документацию по своим участкам работ, договоры с собственными исполнителями и доказательства их выбора. Если какие-то работы он передавал дальше, это должно быть видно по журналам и пропускам.

Схемы, которые инспекция выявляет в строительной отрасли

Ниже описаны модели, которые налоговые органы считают незаконными. Их разбор нужен, чтобы компания могла увидеть риск в своих отношениях с контрагентами и вовремя устранить его.

Технический субподрядчик

Фирма без ресурсов вставляется между генподрядчиком и реальными исполнителями. Работы выполняют бригады, оформленные неофициально, или сотрудники самого генподрядчика. По документам их работу «продаёт» техническая компания с НДС, который потом не уплачивается. Это самая распространённая модель, и именно по ней инспекция чаще всего снимает вычеты.

Завышение стоимости через посредника

Реальный субподрядчик выполняет работы, но между ним и генподрядчиком стоит посредник, который ничего не делает и только добавляет наценку. Расходы и вычеты увеличиваются на эту наценку. В таких случаях инспекция обычно признаёт реальность работ, но снимает выгоду в части посреднического звена.

Дробление бизнеса

Работы одного объекта распределяются между несколькими связанными компаниями и ИП на упрощённой системе, чтобы каждая оставалась в пределах лимитов УСН и не платила НДС. Признаки дробления: общие сотрудники, общий офис и бухгалтерия, единые кассы, один IP-адрес при сдаче отчётности, один круг заказчиков. Инспекция объединяет доходы и пересчитывает налоги по общей системе.

Подмена трудовых отношений

Рабочих оформляют как самозанятых или ИП, хотя они работают по графику, подчиняются прорабу и пользуются инструментом компании. При переквалификации в трудовые отношения доначисляют НДФЛ, который компания должна была удержать как налоговый агент, и страховые взносы.

Фиктивные авансы и возвраты

Аванс перечисляется контрагенту, работы не выполняются, а деньги возвращаются наличными или через цепочку платежей. Вычет по авансу заявлен, обязательство не исполнено. Такие истории инспекция выявляет по банковским выпискам и анализу движения денег.

Бумажная поставка материалов

Материалы фактически закупаются у одного поставщика, часто за наличные или без НДС, а в учёте отражается покупка у другой фирмы с НДС. Инспекция сравнивает объёмы по накладным с отчётами о расходе материалов, проверяет, был ли у поставщика склад и транспорт, запрашивает данные о перевозке. Если по документам бетон или металл привезла компания без машин и без договоров с перевозчиками, вычет снимают. Защита здесь строится на транспортных накладных, данных пропускного пункта объекта и показаниях кладовщика, который принимал груз.

Чем оборачиваются претензии: суммы, ответственность, лица

Последствия зависят от того, признала ли инспекция умысел и удалось ли компании показать реальные затраты.

Смягчающие обстоятельства

Штраф снижают не менее чем в два раза при наличии хотя бы одного смягчающего обстоятельства. Для строительных компаний такими доводами служат исполнение государственных или социально значимых контрактов, тяжёлое финансовое положение, отсутствие прежних нарушений, несоразмерность штрафа. Ходатайство о смягчении подают в возражениях на акт и повторяют в жалобе.

Риск для руководителя и собственников

Если недоимка крупная, инспекция передаёт материалы в Следственный комитет. Если компания не может заплатить и идёт в банкротство, кредиторы и ФНС могут требовать привлечения контролирующих лиц к субсидиарной ответственности. Поэтому вопрос налоговой выгоды касается не только компании, но и её директора и владельцев лично.

Защита на проверке, в УФНС и в арбитражном суде

Чем раньше компания начинает работать с позицией, тем больше у неё возможностей. На стадии акта проверки ещё можно добавить документы и показания, которых в материалах нет.

Возражения на акт

Возражения подают в течение месяца после получения акта по статье 100 НК РФ. В них оспаривают каждый вывод: какие признаки формальности приведены, подтверждены ли они доказательствами, не противоречат ли они исполнительной документации. Компания вправе ознакомиться со всеми материалами проверки и потребовать копии ключевых протоколов. Если инспекция нарушила право участвовать в рассмотрении материалов, решение подлежит отмене.

Налоговая реконструкция

Если работы реальны, но исполнитель другой, компания может добиваться учёта затрат, которые она действительно понесла. По разъяснениям ФНС, реконструкция возможна, когда налогоплательщик раскрывает реального исполнителя и представляет его документы. Высшая судебная инстанция в ряде дел признавала, что при доказанной реальности работ налог нельзя доначислять так, будто затрат не было вовсе. Реконструкция не устраняет спор полностью, но может заметно уменьшить доначисления.

Доказательства, которые компания собирает сама

Налоговый кодекс не запрещает проверяемой компании собирать доказательства в свою пользу. Адвокат вправе направлять запросы в организации, получать письменные пояснения от бывших работников и сотрудников контрагента, фиксировать состояние объекта. Полезно заказать заключение специалиста по объёмам и стоимости спорных работ: оно показывает, что работы на объекте есть и что цена соответствует рыночной. Такие материалы прикладывают к возражениям, и инспекция обязана их рассмотреть. Если инспекция их проигнорировала, это довод для жалобы в вышестоящий орган.

Жалоба и суд

Решение инспекции сначала обжалуют в УФНС России по г. Москве. Это обязательная стадия. После неё компания может обратиться в Арбитражный суд города Москвы, далее в Девятый арбитражный апелляционный суд и Арбитражный суд Московского округа. В суде можно заявить ходатайство о строительно-технической экспертизе, которая подтвердит объём выполненных работ, и о вызове свидетелей. Суд оценивает доказательства в совокупности, поэтому важно, чтобы документы по объекту, показания и финансовые потоки складывались в одну картину.

Как строительной компании снизить налоговый риск заранее

Профилактика дешевле спора. Набор мер, который помогает подрядчикам и генподрядчикам:

1. Проверять субподрядчика до договора: ЕГРЮЛ, отметки о недостоверности, сервис ФНС «Прозрачный бизнес», картотека арбитражных дел, наличие персонала и техники, опыт аналогичных работ.
2. Хранить досье на контрагента: выписки, коммерческие предложения, переписку о выборе, сведения о его специалистах.
3. Вписывать субподрядчика в исполнительную документацию: общий журнал работ, акты скрытых работ, пропуска, приказы о назначении ответственных лиц.
4. Согласовывать цену субподряда со сметой генподряда и объяснять разницу, если она есть.
5. Не допускать посредников, которые не несут функций и рисков.
6. Не оформлять работников как самозанятых, если по сути они в штате.
7. Регулярно сверять книги покупок с данными контрагентов и реагировать на запросы пояснений по разрывам.

Если риск уже выявлен

Когда компания сама обнаружила сомнительного контрагента в прошлых периодах, у неё есть выбор: подать уточнённую декларацию, собрать документы по реальному исполнителю или готовиться к спору. Решение принимают после анализа документов и цепочки платежей. Ошибка на этом этапе, например уточнёнка без расчёта последствий, может ухудшить положение.

Роль адвоката

Адвокат анализирует договоры и первичку, оценивает, какие сделки уязвимы, готовит пояснения по требованиям, сопровождает сотрудников на допросах, пишет возражения и жалобы, ведёт дело в суде. Переписка компании с адвокатом и его заключения защищены адвокатской тайной, что важно при внутренней проверке спорных сделок.

Основной канал связи с адвокатом — электронная почта sporystroitelnye@gmail.com