Инженер по FIDIC: роль в разрешении споров

Инженер по FIDIC — первая инстанция в разрешении споров по контракту: он администрирует договор от имени заказчика, выдаёт указания и платёжные сертификаты, а по претензиям сторон сначала добивается согласия, а если его нет, выносит собственное определение. Это определение обязательно для сторон, пока его не изменит совет по спорам или арбитраж. Если сторона не согласна, она должна в установленный договором срок заявить о несогласии, иначе определение становится окончательным. На российском объекте роль инженера обычно выполняет технический заказчик или консультант, и его полномочия для суда подтверждаются договором и доверенностью.

Подрядчику или заказчику, которые не согласны с решением инженера, важно действовать быстро. Нужно проверить дату получения определения, срок для уведомления о несогласии и требования договора к его форме. Затем готовится обращение в совет по спорам или, если совета нет, переход к мирному урегулированию и арбитражу. Строительные споры в Москве с участием инженера чаще всего касаются сертификатов, продления сроков и оценки изменений. Стоимость работы адвоката зависит от того, на каком этапе он подключается.

Кто такой инженер по FIDIC и на чьей он стороне

В договорах FIDIC инженер — лицо, которое заказчик назначает для управления контрактом. Это может быть специализированная консалтинговая компания или подразделение самого заказчика. Инженер не является стороной договора подряда, но действует в нём постоянно.

Двойственная роль

У инженера две функции. Первая — представлять заказчика: выдавать указания, проверять работы, согласовывать материалы. Вторая — выносить беспристрастные определения по претензиям сторон. В издании 1999 года инженер формально считается действующим за заказчика, но при определениях должен быть справедливым. Издание 2017 года пошло дальше: при согласовании и определении инженер действует нейтрально и не считается действующим от имени заказчика.

Вознаграждение и независимость

Инженеру платит заказчик по отдельному договору консультационных услуг. Это порождает естественный вопрос подрядчика о беспристрастности. Договор подряда обычно запрещает заказчику вмешиваться в определения инженера. Если заказчик давит на инженера и это видно из переписки, подрядчик получает аргумент для совета по спорам и арбитража.

Инженер в российском праве

ГК РФ и Градостроительный кодекс РФ не знают фигуры инженера в смысле FIDIC. Ближайшие аналоги — технический заказчик и лицо, осуществляющее строительный контроль по ст. 53 ГрК РФ. Для российского суда действия инженера в отношениях с подрядчиком — это действия представителя заказчика. Если инженер вышел за пределы доверенности, заказчик может отказаться признавать его указания, и спор пойдёт о том, мог ли подрядчик полагаться на полномочия, явствующие из обстановки.

Решения инженера: согласование, определение и их сила

Центральный механизм — процедура согласования или определения. В издании 1999 года она описана в подпункте 3.5, в издании 2017 года — в подпункте 3.7, где процедура стала подробнее и получила жёсткие сроки.

Порядок

Получив претензию, инженер проводит консультации со сторонами и пытается добиться соглашения. Если стороны договорились, соглашение фиксируется и становится обязательным. Если согласия нет, инженер выносит определение с обоснованием. По изданию 2017 года инженер связан сроками на каждый этап, а если он их пропускает, претензия считается отклонённой, и сторона может сразу передавать спор дальше.

Сила определения

Определение инженера обязательно для обеих сторон и исполняется немедленно. Например, если инженер определил продление срока на два месяца, заказчик не вправе начислять неустойку за этот период, пока определение не изменено. Если инженер определил сумму к оплате, она включается в ближайший платёжный сертификат.

Уведомление о несогласии

Издание 2017 года требует, чтобы сторона, несогласная с определением, направила уведомление о несогласии в установленный срок. Пропуск срока делает определение окончательным и обязательным. Издание 1999 года прямого механизма окончательности не содержит, но спор всё равно должен быть передан в совет по спорам в разумный срок. Для российских сторон это одна из самых опасных ловушек: менеджеры проекта нередко воспринимают определение как промежуточное мнение и не реагируют вовремя.

Как подготовить претензию инженеру

Претензия, поданная инженеру, становится основой для всего дальнейшего спора: совет и арбитраж будут сравнивать с ней более поздние позиции. В ней указывается событие, подпункт контракта, на котором основано требование, и расчёт продления срока или суммы. К претензии прикладываются документы времён события: письма, протоколы, фотографии, записи в журналах, обновлённая программа работ. По изданию 2017 года подробная претензия подаётся в определённый срок после уведомления, и при его пропуске уведомление может утратить силу. Если последствия события продолжаются, подрядчик подаёт промежуточные претензии с периодическими обновлениями расчёта, а итоговую — после окончания последствий.

Ошибка в определении

Если в определении есть арифметическая или явная техническая ошибка, издание 2017 года позволяет инженеру исправить её в короткий срок после вынесения. Исправление не продлевает срок для уведомления о несогласии автоматически, поэтому ждать исправления, не заявляя несогласия, рискованно.

Сертификаты и указания инженера: где чаще всего возникает конфликт

Большинство споров с участием инженера начинается не с определений по претензиям, а с повседневных документов: платёжных сертификатов, указаний, актов осмотра.

Промежуточные платёжные сертификаты

Подрядчик подаёт заявление на оплату, инженер проверяет его и выдаёт сертификат на сумму, которую считает обоснованной. Инженер вправе удержать суммы за работы с недостатками, но обязан мотивировать снижение. Заказчик платит по сертификату в установленный срок. Если инженер не выдаёт сертификат, подрядчик по FIDIC вправе приостановить работы или замедлить их после уведомления. По российскому праву сторона также вправе приостановить встречное исполнение, если контрагент не исполняет свои обязательства.

Указания и изменения

Инженер выдаёт указания, которые подрядчик обязан выполнять. Если указание меняет объём или порядок работ, это изменение, и подрядчик вправе требовать корректировки цены и срока. Спор возникает, когда инженер считает указание разъяснением исходного объёма, а подрядчик — изменением. Подрядчику стоит в каждом таком случае письменно уведомлять, что расценивает указание как изменение.

Сертификат о приёмке

Инженер выдаёт сертификат о приёмке, когда работы завершены, за исключением незначительных недоделок. С этого момента начинается период уведомления о дефектах. Если инженер отказывает в сертификате, он должен указать, какие работы нужно выполнить. Подрядчик, считающий отказ необоснованным, заявляет претензию, и вопрос проходит через процедуру определения.

Переход спора от инженера к совету DAB

Если сторона не согласна с определением инженера, следующий этап — совет по разрешению споров. В издании 1999 года он называется DAB, в издании 2017 года — DAAB, совет по предотвращению и разрешению споров.

Когда спор переходит в совет

По изданию 2017 года в совет передаётся спор, по которому направлено уведомление о несогласии с определением инженера. По изданию 1999 года любая сторона вправе передать в совет спор, возникший по договору, в том числе о действиях инженера. Важно соблюсти порядок: совет вправе отказаться рассматривать требование, которое не прошло процедуру у инженера.

Что совет делает с определением инженера

Совет рассматривает спор заново и не связан выводами инженера. Он изучает документы, проводит слушание или посещение объекта и выносит собственное решение. Позиция, изложенная инженеру, должна быть последовательной: если сторона меняет аргументы в совете, это ослабляет её доверие у членов совета.

Роль инженера в совете

Инженер не участвует в совете как член. Но его определение и переписка становятся основными документами дела. Нередко стороны просят инженера дать пояснения о том, как он пришёл к своим выводам. Хорошо мотивированное определение облегчает задачу стороне, которая его поддерживает. Слабое определение без расчётов и ссылок на документы, наоборот, совет обычно пересматривает целиком, и стороне, выигравшей у инженера, приходится выстраивать доказательства своей позиции с нуля.

Инженер в арбитраже: свидетель, документ и вопрос ответственности

В арбитраже инженер — не сторона. Но его действия и документы оказываются в центре спора.

Документы инженера как доказательства

Арбитраж исследует определения, сертификаты, указания, протоколы совещаний, которые подготовил инженер. Арбитраж не связан его выводами и решениями совета, если спор передан на окончательное разрешение. Однако документы инженера, составленные в ходе проекта, обычно считаются достоверными доказательствами фактических обстоятельств: дат, объёмов, состояния работ.

Инженер как свидетель

Сотрудники инженера часто дают свидетельские показания. Если их показания расходятся с их же документами времён проекта, это используется противоположной стороной. Заказчику, который приглашает инженера свидетелем, нужно заранее согласовать с ним позицию, не нарушая требований к независимости показаний.

Оспаривание беспристрастности

Подрядчик, проигравший у инженера, нередко заявляет в арбитраже, что инженер действовал в интересах заказчика. Сам по себе этот довод не отменяет определения: арбитраж всё равно рассматривает спор по существу. Но доказанное вмешательство заказчика, например письма с указаниями, какое определение вынести, влияет на оценку всех документов инженера и может стать самостоятельным нарушением контракта со стороны заказчика. Поэтому переписку заказчика с инженером по поводу претензий подрядчика стоит вести так, как если бы её в будущем прочитал арбитр.

Ответственность за действия инженера

Перед подрядчиком за действия инженера отвечает заказчик. Если инженер нарушил договор, например необоснованно задержал сертификаты, подрядчик предъявляет требования к заказчику. Заказчик затем может предъявить требования к консультанту по договору оказания услуг. Такой регресс ограничен условиями договора с консультантом, где ответственность часто лимитирована.

Практика: типовые конфликты с участием инженера на российских объектах

Ниже описаны ситуации, которые повторяются в проектах по FIDIC в России. Они собраны как обобщение, конкретные дела и их итоги не приводятся.

Инженер без доверенности

На объекте работает консультант, который подписывает указания и протоколы. В суде заказчик заявляет, что консультант не имел полномочий согласовывать изменения. Подрядчик ссылается на договор подряда, где консультант назван инженером. Исход зависит от того, какие полномочия перечислены в договоре и дал ли заказчик доверенность.

Двойной комплект документов

Инженер выдаёт сертификаты по FIDIC, а бухгалтерия заказчика требует акты по форме КС-2. Подрядчик получил сертификат, но акт не подписан, оплата не поступает. Если договор связывает оплату с сертификатом инженера, заказчик не вправе ссылаться на отсутствие российских актов. Если договор требует обоих документов, подрядчику нужно добиваться и того, и другого.

Инженер затягивает сертификаты

Консультант заказчика месяцами не выдаёт промежуточные сертификаты, запрашивая всё новые подтверждающие документы. Подрядчик финансирует работы за свой счёт. Здесь подрядчику помогает письменная фиксация каждого запроса и ответа: если документы представлены, а сертификата нет, подрядчик направляет уведомление о намерении приостановить работы и претензию о финансовых расходах. На российском объекте подрядчик одновременно ссылается на нормы ГК РФ о праве приостановить встречное исполнение при неисполнении обязательства другой стороной.

Смена инженера в ходе проекта

Заказчик заменяет консультанта, а новый инженер пересматривает позиции предшественника и отказывается признавать согласованные им изменения. По FIDIC заказчик вправе заменить инженера, уведомив подрядчика заранее, а подрядчик может возразить против кандидатуры. Указания и определения прежнего инженера сохраняют силу, пока не изменены по процедуре контракта. Новый инженер не может просто объявить их недействительными.

Определение, на которое никто не отреагировал

Инженер вынес определение по претензии подрядчика о продлении срока, заказчик не направил уведомление о несогласии. Через несколько месяцев заказчик пытается начислить неустойку за весь период. Подрядчик ссылается на окончательное определение. При издании 2017 года позиция подрядчика сильная.

Советы заказчику и подрядчику по работе с инженером

Отношения с инженером выстраиваются с первого дня проекта. От этого зависит, сколько споров дойдёт до совета и арбитража.

Заказчику

• закрепите полномочия инженера в договоре подряда и выдайте доверенность с точным перечнем действий;
• определите, какие указания инженер вправе давать без вашего согласования;
• отслеживайте определения инженера и сроки для уведомления о несогласии;
• не вмешивайтесь в определения инженера письменно, это используется против вас.

Подрядчику

• уведомляйте инженера о каждом указании, которое считаете изменением;
• подавайте заявления на оплату с полным пакетом подтверждающих документов;
• реагируйте на определения в срок, даже если надеетесь на переговоры;
• сохраняйте переписку с инженером в систематизированном виде.

Когда подключать адвоката

Адвоката по строительным спорам разумно привлечь уже на стадии подготовки претензии инженеру. Хорошо составленная претензия с документами задаёт основу всего дальнейшего спора. Если определение уже вынесено, адвокат оценит сроки, подготовит уведомление о несогласии и позицию для совета по спорам или арбитража.

Основной канал связи с адвокатом — электронная почта sporystroitelnye@gmail.com.