Контракты с единственным поставщиком в строительстве

Контракты с единственным поставщиком в строительстве заключаются без торгов только по основаниям из закрытого перечня статьи 93 Федерального закона № 44-ФЗ. Для строительных компаний на практике значимы четыре группы случаев: малые закупки до 600 тысяч рублей, аварийные и срочные работы после чрезвычайных ситуаций, подряд по акту Президента или Правительства РФ и контракт с единственным участником несостоявшейся процедуры. Главный риск для подрядчика состоит в том, что контракт без законного основания суд может признать ничтожным, а работы по нему остаются неоплаченными. Поэтому перед подписанием нужно проверить основание закупки, обоснование цены и наличие лимитов у заказчика.

Цена такого контракта не устанавливается «по договорённости». Заказчик обязан её обосновать, а для строительства базой служит сметная стоимость, рассчитанная по методикам Минстроя России. Если спор уже возник, его рассматривает арбитражный суд: по контрактам московских заказчиков обычно Арбитражный суд города Москвы. Ниже разобраны основания, риски для подрядчика, правила ценообразования, типичные споры и выводы из судебной практики.

Основания статьи 93, по которым строят без торгов

Перечень случаев закупки у единственного поставщика в статье 93 44-ФЗ закрытый. Заказчик не вправе выбрать этот способ по своему усмотрению, даже если объект срочный или подрядчик уже работает на соседнем участке. Ниже описаны основания, которые встречаются в строительных подрядах чаще других.

Малые закупки

Пункт 4 части 1 статьи 93 разрешает заключать контракт без торгов на сумму не более 600 тысяч рублей. Годовой объём таких закупок у заказчика ограничен двумя миллионами рублей или десятью процентами совокупного годового объёма закупок, но не более 50 миллионов рублей. Для строительства это мелкий текущий ремонт, отдельные отделочные работы, устройство небольших элементов благоустройства. Отдельные лимиты закон устанавливает для учреждений образования, культуры и ряда других заказчиков.

Авария, чрезвычайная ситуация, непреодолимая сила

Пункт 9 части 1 статьи 93 позволяет заказчику без конкурентной процедуры закупить работы, необходимые вследствие аварии, иной чрезвычайной ситуации природного или техногенного характера, непреодолимой силы. В строительстве так оформляют восстановление обрушившихся конструкций, аварийный ремонт кровли или инженерных сетей, укрепление откосов после размыва. Объём контракта ограничен тем, что нужно для ликвидации последствий. Заказчик обязан уведомить контрольный орган о такой закупке и приложить обоснование.

Акт Президента или Правительства РФ

По пункту 2 части 1 статьи 93 контракт заключают с подрядчиком, который определён указом или распоряжением Президента РФ либо решением Правительства РФ. Это крупные инфраструктурные объекты, где подрядчика назначают актом высшего органа власти. Условия и предельная цена в таких случаях закрепляются в самом акте или в порядке, на который он ссылается.

Несостоявшаяся процедура

Если на конкурс, аукцион или запрос котировок подана одна заявка и она соответствует требованиям, контракт заключают с этим участником без новой закупки. Цена не может превышать начальную максимальную цену контракта, а условия должны соответствовать документации. С 2022 года согласование такого контракта с контрольным органом в этих случаях не требуется.

Региональные основания

Федеральный закон от 8 марта 2022 года № 46-ФЗ дал высшим исполнительным органам субъектов РФ право устанавливать дополнительные случаи закупок у единственного поставщика. Такие основания действуют только в пределах, указанных в региональном акте. Подрядчику нужно проверить реквизиты акта, срок его действия и вид работ, на которые он распространяется.

Чем рискует подрядчик без торгов

Подрядчик, подписавший контракт с единственным поставщиком, принимает на себя риски, которых нет при обычной закупке. Самый тяжёлый из них связан с действительностью сделки. Контракт, заключённый в обход конкурентных процедур при отсутствии законного основания, суды признают ничтожным как посягающий на публичные интересы. Последствия ложатся прежде всего на подрядчика, потому что работа уже выполнена, а оплата не получена.

Дробление закупки

Распространённая схема выглядит так: объём, который по цене требует аукциона, делят на несколько контрактов до 600 тысяч рублей. Антимонопольные органы и прокуратура рассматривают это как искусственное дробление и обход 44-ФЗ. Признаками служат одинаковый предмет, один объект, один подрядчик и короткий промежуток между контрактами. Для заказчика это административная ответственность по КоАП РФ, для подрядчика это риск, что все контракты пакета признают недействительными и оплату взыскать не получится.

Антиконкурентное соглашение

Если закупка у единственного поставщика сопровождалась договорённостями с представителями заказчика, УФАС может квалифицировать ситуацию как запрещённое соглашение по Федеральному закону «О защите конкуренции». Последствия для подрядчика включают оборотный штраф и проверку других контрактов. Признаками для контрольного органа служат переписка до появления основания закупки, подготовка подрядчиком технического задания за заказчика, начало работ до подписания контракта.

Работы без контракта

Отдельный риск касается работ, начатых до оформления контракта. Заказчик просит выйти на объект срочно и обещает подписать документы позже. В обзоре практики по 44-ФЗ, который Президиум ВС РФ утвердил 28 июня 2017 года, сформулирован подход: работы, выполненные для государственных нужд без контракта, по общему правилу оплате не подлежат, и неосновательное обогащение в таком случае не взыскивается. Исключение составляют ситуации, когда работы были неотложными и необходимыми для предотвращения угрозы жизни, здоровью или ущерба имуществу.

Как формируется цена контракта без конкуренции

Цена контракта с единственным поставщиком должна быть обоснована по статье 22 44-ФЗ. Для строительства, реконструкции и капитального ремонта приоритетным является проектно-сметный метод. Порядок определения начальной цены и цены контракта с единственным поставщиком в строительстве утверждён приказом Минстроя России от 23 декабря 2019 года № 841/пр. Основой служит сметная документация.

Сметная стоимость и экспертиза

Если проектная документация подлежит государственной экспертизе, проверяется и достоверность определения сметной стоимости. В Москве эту функцию по объектам городского заказа выполняет Мосгосэкспертиза, по федеральным объектам — Главгосэкспертиза России. Контракт по цене выше той, что подтверждена экспертизой, становится поводом для претензий контрольно-счётных органов. Подрядчику стоит запросить у заказчика заключение экспертизы и сводный сметный расчёт до подписания.

Твёрдая цена и её последствия

Цена госконтракта по общему правилу твёрдая и определяется на весь срок исполнения. Изменить её можно только в случаях, прямо указанных в статье 95 44-ФЗ. Для подрядчика это означает, что ошибки сметы, недоучтённые объёмы и рост стоимости материалов после подписания ложатся на него. Без торгов у подрядчика к тому же нет рыночного ориентира, который появляется при аукционе.

Обоснование цены как часть контракта

По ряду оснований статьи 93 обоснование цены прилагается к контракту или указывается в нём. Подрядчику полезно сохранить расчёт, на основании которого он согласился с ценой: коммерческие предложения поставщиков материалов, расчёт трудозатрат, ссылки на сметные нормативы. Эти документы понадобятся при проверке и в споре о стоимости дополнительных работ.

Исполнение без торгов: субподряд, приёмка и оплата

Порядок исполнения контракта с единственным поставщиком почти не отличается от исполнения контракта по итогам аукциона. Приёмка идёт через ЕИС: подрядчик формирует документ о приёмке, заказчик подписывает его или направляет мотивированный отказ в срок до 20 рабочих дней, если контракт не устанавливает более короткий. После подписания документа о приёмке заказчик оплачивает работы в течение семи рабочих дней, это правило части 13.1 статьи 34 44-ФЗ. Исключения из короткого срока оплаты закон допускает в отдельных случаях, их нужно сверить с текстом контракта.

Привлечение субподрядчиков

Контракт с единственным поставщиком не запрещает привлекать субподрядчиков, если сам контракт не требует выполнить работы лично. При аварийных работах это частая ситуация: генподрядчик собирает бригады под конкретные виды работ за несколько дней. Риск генподрядчика в том, что сроки и цена по субподрядным договорам выходят за пределы контракта. Если контракт затем признают недействительным, генподрядчик остаётся должником перед субподрядчиками, не получив денег от заказчика. Условие о зависимости оплаты субподрядчику от поступления денег от заказчика снижает этот риск лишь частично.

Обеспечение исполнения

По ряду оснований статьи 93 заказчик вправе не требовать обеспечения исполнения контракта. Если требование установлено, подрядчик вносит деньги на счёт заказчика или представляет независимую гарантию из реестра гарантий в ЕИС. При аварийных закупках сроки на получение гарантии короткие, поэтому вопрос об обеспечении стоит обсудить с заказчиком до подписания.

Типичные споры по контрактам с единственным поставщиком

Конфликты по таким контрактам делятся на две группы. Первая связана с исполнением: сроки, качество, объёмы, оплата. Здесь применяются те же нормы ГК РФ о строительном подряде, что и в любом другом споре. Вторая группа связана с самим основанием закупки и встречается реже, но последствия у неё тяжелее.

Заказчик отказывается платить, ссылаясь на ничтожность

Сценарий выглядит так. Работы выполнены, документ о приёмке направлен через ЕИС, а заказчик после проверки контрольного органа отказывается платить и заявляет, что контракт заключён без законного основания. Защита подрядчика строится на доказывании того, что основание было: авария подтверждена актом, режим чрезвычайной ситуации введён решением уполномоченного органа, единственная заявка на торгах подана и признана соответствующей.

Прокурорский иск о недействительности

Прокурор вправе обратиться в арбитражный суд с иском о признании контракта недействительным и применении последствий. Подрядчика в таком деле привлекают ответчиком вместе с заказчиком. Если работы ещё не оплачены, суд может отказать в их оплате. Если оплачены, встаёт вопрос о возврате. Позицию подрядчика стоит выстраивать с учётом того, что заказчик в таком процессе нередко занимает пассивную позицию.

Аварийный контракт вышел за пределы аварии

При закупке по пункту 9 части 1 статьи 93 заказчик иногда включает в контракт работы, которые не связаны с ликвидацией последствий: плановый ремонт смежных помещений, замену исправных сетей. Контрольный орган оценивает каждую позицию сметы. Подрядчику стоит проверять, чтобы объём работ соответствовал акту обследования и дефектной ведомости, составленным после аварии.

Позиции судов, на которые стоит опираться

Судебная практика по контрактам без торгов сложилась вокруг одной идеи: публичный порядок расходования бюджетных средств нельзя обходить через гражданско-правовые конструкции. Отсюда строгое отношение к работам без контракта и к контрактам с сомнительным основанием. Одновременно суды учитывают добросовестность подрядчика и реальность выполненных работ.

Что учитывают суды при оценке спора

Значение документов об основании закупки

Подрядчик не обязан проверять внутренние процедуры заказчика. Но суд оценивает, мог ли он понимать, что основания для заключения контракта без торгов нет. Если в контракте прямо указан пункт статьи 93, к нему приложено обоснование, а основание подтверждается открытыми документами, доводы о недобросовестности подрядчика выглядят слабо. Если контракт подписан задним числом после выполнения работ, позиция подрядчика уязвима.

Возврат уже полученной оплаты

Отдельный вопрос возникает, когда контракт признан ничтожным после того, как заказчик заплатил. Заказчик или прокурор требуют вернуть деньги, а подрядчик ссылается на то, что работы реально выполнены и результат используется. Суды в таких делах оценивают, пользуется ли заказчик результатом работ и не превышает ли оплата сметную стоимость. Подрядчику для защиты нужны документы о фактическом выполнении: исполнительная документация, акты скрытых работ, заключение специалиста о стоимости. Без них спор о возврате складывается против подрядчика.

Как подготовиться к контракту без торгов

Подготовка начинается до подписания контракта. Подрядчику нужно получить от заказчика документы, подтверждающие основание закупки, и сохранить их у себя. Для аварийных работ это акт обследования, решение о введении режима чрезвычайной ситуации или приказ заказчика о ликвидации последствий аварии. Для несостоявшейся процедуры это протокол подведения итогов. Для подряда по акту Президента или Правительства это реквизиты акта.

Проверка контракта перед подписанием

• основание закупки указано со ссылкой на конкретный пункт части 1 статьи 93;
• цена обоснована, к контракту приложена смета или расчёт;
• объём работ совпадает с актом обследования или документацией несостоявшейся процедуры;
• сроки выполнения реальны с учётом закупки материалов и мобилизации техники;
• предусмотрены порядок приёмки через ЕИС и сроки оплаты;
• указаны основания одностороннего отказа и размеры неустойки.

Начало работ

Выход на объект до подписания контракта допустим только в ситуации реальной аварии. Даже тогда подрядчику нужно получить письменное поручение заказчика и зафиксировать фактическое состояние объекта фото- и видеосъёмкой. Акты освидетельствования скрытых работ, журнал работ и исполнительную документацию ведут с первого дня. Если контракт так и не будет подписан, эти документы станут единственным способом доказать необходимость работ.

Когда нужна помощь адвоката

Правовая проверка нужна в трёх случаях: заказчик предлагает контракт без торгов на сумму выше 600 тысяч рублей без ясного основания, работы требуется начать до подписания документов, заказчик после выполнения работ ставит под сомнение действительность контракта. Для оценки ситуации адвокату передают проект или подписанный контракт, документы об основании закупки, переписку с заказчиком и документы о приёмке.

Основной канал связи с адвокатом — электронная почта sporystroitelnye@gmail.com.