Возврат гарантийных удержаний

Возврат гарантийных удержаний подрядчик вправе требовать, когда наступил срок, указанный в договоре: обычно это окончание гарантийного периода, подписание итогового акта или иное событие, с которым стороны связали выплату удержанной части цены. Если заказчик не возвращает деньги после этого срока, порядок такой: проверить условие договора о возврате, сверить, какие суммы заказчик вправе зачесть в счёт недостатков или санкций, направить претензию с расчётом и затем обратиться в арбитражный суд. В Москве такие требования к столичным генподрядчикам и заказчикам рассматривает Арбитражный суд города Москвы.

Гарантийное удержание остаётся частью цены работ, поэтому заказчик не может присвоить его без законного основания, а то, как подрядчику вернуть удержанные суммы, определяют условия договора. Право на возврат сохраняется и при досрочном расторжении договора, хотя тогда сумму определяют через сопоставление взаимных требований сторон. Стоимость адвокатской помощи зависит от суммы удержаний, числа договоров и объектов, наличия встречных претензий заказчика по качеству. Её определяют после изучения договора и актов. Практика касается только расчётов между организациями и индивидуальными предпринимателями в строительной сфере.

Правовая природа гарантийного удержания

Гражданский кодекс не содержит отдельной главы о гарантийном удержании. Это договорная конструкция, которую стороны создают по принципу свободы договора. Как правило, заказчик оплачивает каждый промежуточный акт не полностью, а за вычетом фиксированного процента, чаще всего от трёх до десяти процентов стоимости. Накопленная сумма остаётся у заказчика на время гарантийного срока и служит ему защитой на случай, если подрядчик не устранит недостатки.

Обеспечение или отсрочка платежа

В судебной практике гарантийное удержание рассматривают как способ обеспечения обязательств подрядчика, не названный прямо в законе, но допустимый в силу ст. 329 ГК РФ. Одновременно это условие о порядке оплаты: часть цены выплачивается позже основной. Из такой двойной природы вытекают практические выводы. Удержание не является неустойкой, поэтому его нельзя уменьшить по ст. 333 ГК РФ. Заказчик не получает права собственности на эти деньги в качестве компенсации, он лишь временно их удерживает. Деньги нельзя списать «за просрочку» или «за неудобства», если договор прямо не связывает удержание с такой санкцией.

Чем удержание отличается от других механизмов

От банковской гарантии удержание отличается тем, что деньги вообще не поступают подрядчику, а не хранятся у банка. От обеспечительного платежа по ст. 381.1 ГК РФ оно отличается тем, что подрядчик не перечисляет заказчику средства, а недополучает их. От зачёта отличается тем, что сумма не прекращает обязательств, а ждёт наступления условия. Эти различия важны, когда заказчик пытается выдать невозврат удержания за зачёт неустойки или убытков.

Сроки возврата удержания: от чего они зависят

Срок возврата определяется текстом договора. Типовые формулировки связывают выплату с одним из событий: окончанием гарантийного срока, подписанием акта приёмки законченного объекта, получением разрешения на ввод в эксплуатацию, истечением определённого периода после итогового акта. Каждая формулировка приводит к своему расчёту даты.

Если возврат привязан к событию, зависящему от заказчика

Частая проблема: удержание выплачивается «после ввода объекта в эксплуатацию» или «после подписания итогового акта», а заказчик тянет с этими действиями годами. Срок в гражданском праве должен быть связан с событием, которое неизбежно наступит. Если событие может и не случиться, суд определяет срок исполнения по общим правилам, исходя из разумного периода и требования кредитора. Кроме того, ГК РФ признаёт условие наступившим, если сторона, невыгодно для которой оно наступает, недобросовестно препятствует его наступлению. Заказчик, который без причин не подписывает итоговый акт, рискует тем, что суд сочтёт срок возврата удержания наступившим.

С какого момента считать гарантийный срок

Если договор устанавливает гарантию на объект в целом, срок обычно отсчитывают с даты приёмки результата всех работ. Если работы сдавались этапами, а договор об этом молчит, стороны спорят, распространяется ли гарантия на каждый этап отдельно. При отсутствии гарантийного срока в договоре ГК РФ позволяет заказчику заявить о недостатках в разумный срок, а для зданий и сооружений в пределах пяти лет. Это не означает, что удержание можно держать пять лет: срок его возврата определяется по договору, а при пробеле в договоре его устанавливает суд.

Замена удержания банковской гарантией и другие способы обеспечения

Для подрядчика удержание означает замороженный оборотный капитал, иногда на несколько лет. Поэтому многие договоры предусматривают право подрядчика заменить удержание банковской гарантией на ту же сумму и срок. Если такое условие есть, заказчик после получения гарантии обязан выплатить удержанные деньги. Отказ без основания даёт подрядчику право требовать возврата в судебном порядке.

Как оформить замену

1. Проверить, предусмотрено ли право замены договором и какие требования он предъявляет к гаранту и тексту гарантии.
2. Согласовать с заказчиком проект гарантии до её выдачи, чтобы избежать отказа по формальным причинам.
3. Получить гарантию со сроком, покрывающим гарантийный период с запасом.
4. Передать оригинал или электронную гарантию заказчику с письмом о выплате удержания.
5. Зафиксировать дату получения, так как с неё начинает течь срок перечисления денег.

Если договор замены не предусматривает

Без договорного условия заказчик не обязан менять удержание на гарантию. Остаётся путь переговоров и дополнительного соглашения. В государственных контрактах ситуация другая: закон о контрактной системе позволяет подрядчику выбрать способ обеспечения гарантийных обязательств и изменить его в ходе исполнения контракта. Поэтому в контрактах по 44-ФЗ подрядчик вправе предоставить банковскую гарантию вместо денег, если соблюдены требования закона к её содержанию.

Стоит учитывать и стоимость самой гарантии. Комиссия банка за многолетнюю гарантию может оказаться заметной, поэтому подрядчик сравнивает её с выгодой от досрочного получения денег. Иногда стороны договариваются о частичной замене: часть удержания выплачивается сразу против гарантии, остаток ждёт окончания гарантийного срока.

Что заказчик вправе зачесть из гарантийной суммы

Удержание существует, чтобы покрыть расходы заказчика на устранение недостатков, если подрядчик сам их не устранил. Значит, заказчик может обратить его на эти расходы при соблюдении порядка: недостаток выявлен в гарантийный срок, подрядчик уведомлён и не устранил его в разумный срок, расходы реально понесены и подтверждены. Если договор прямо разрешает покрывать из удержания неустойку подрядчика, заказчик вправе сделать и это.

Типовые злоупотребления

• Заказчик объявляет удержание «удержанным в счёт неустойки», хотя договор такой возможности не даёт, а неустойка подрядчиком оспаривается.
• Расходы на устранение дефектов не подтверждены договором с третьим лицом, актами и оплатой.
• Недостатки заявлены после истечения гарантийного срока.
• Подрядчика не вызывали для осмотра и не дали ему возможности устранить дефект самостоятельно.
• Удержание сохраняется полностью, хотя спор касается небольшой его части.

Позиция заказчика

Для заказчика удержание остаётся законным инструментом, если он сохраняет доказательства. Нужно письменно уведомлять подрядчика о каждом недостатке, предоставлять срок на устранение, составлять акты осмотра с его участием или с фиксацией неявки. Только после этого привлечение третьего лица и покрытие его работ из удержания выглядит обоснованным в глазах суда.

Досрочное прекращение договора и сальдо взаимных обязательств

Когда договор расторгнут до завершения работ, стороны часто спорят, сохраняется ли за заказчиком право держать удержание. Высшая судебная инстанция выработала подход, по которому при прекращении договора подряда определяется завершающее денежное обязательство одной стороны перед другой. Суд сопоставляет стоимость выполненных работ, полученный аванс, удержания, санкции и убытки, и выводит итоговую сумму. Этот подход называют сальдированием.

Что это значит для подрядчика

Удержанные суммы входят в расчёт как часть цены выполненных работ. Если стоимость принятого объёма с учётом удержаний превышает аванс и обоснованные претензии заказчика, разница подлежит выплате подрядчику, причём без ожидания окончания гарантийного срока, который уже не имеет прежнего значения. Если претензии заказчика больше, итоговая сумма окажется в его пользу.

Что это значит для заказчика

Заказчику выгодно заявить все свои требования в одном процессе: неустойку за просрочку, стоимость устранения недостатков, убытки от привлечения нового подрядчика. Тогда суд учтёт их в сальдо, и удержание будет уменьшено на обоснованную сумму. Если заказчик ограничится возражениями, а свои требования не заявит, суду будет сложнее их учесть.

Взыскание удержания через суд: претензия, иск, давность, проценты

Перед иском подрядчик направляет заказчику претензию. В ней указывают договор, сумму удержаний по каждому акту, условие о возврате, дату наступления срока, реквизиты для оплаты. Если в договоре есть неустойка за просрочку оплаты, её рассчитывают отдельно. Если неустойки нет, начисляют проценты на сумму долга по правилам ст. 395 ГК РФ с даты, когда удержание должно было быть выплачено. Ответить заказчик должен за тридцать календарных дней по общему правилу АПК РФ или в иной срок, согласованный сторонами.

Иск и доказательства

К иску прикладывают договор с условием об удержании, акты выполненных работ с отметкой о проценте удержания, платёжные поручения, подтверждающие оплату за вычетом удержанной суммы, акт сверки расчётов, итоговый акт или документы о вводе объекта, переписку о недостатках или её отсутствии. Удобно составить таблицу: номер акта, его стоимость, удержанная сумма, дата наступления срока возврата. Если заказчик ссылается на недостатки, подрядчик может ходатайствовать о судебной строительно-технической экспертизе, чтобы проверить их наличие, причины и стоимость устранения.

Давность по удержаниям

К требованию о возврате удержания применяется общий трёхлетний срок давности. Отсчёт начинается не с даты акта, а с момента, когда наступил срок возврата по договору. Поэтому требование по удержаниям, накопленным много лет назад, может оставаться живым. Если же срок возврата был привязан к событию, наступление которого затянулось, давность начинает течь с даты, которую суд признает разумной для исполнения.

Переговоры и мировое соглашение

Спор о возврате удержания часто удаётся закрыть без решения суда. Заказчик, который понимает, что срок возврата наступил, а претензии по качеству не подтверждены, нередко соглашается на график выплат. Такой график лучше оформлять не письмом, а дополнительным соглашением или, если иск уже подан, мировым соглашением, утверждённым судом. Утверждённое мировое соглашение исполняется принудительно, как решение, а истцу при его заключении в первой инстанции возвращается большая часть уплаченной государственной пошлины.

Проверка платёжеспособности должника

До подачи иска полезно проверить заказчика или генподрядчика: нет ли сведений о предстоящей ликвидации или реорганизации, нет ли множества исполнительных производств, не публиковались ли сообщения о намерении кредиторов обратиться с заявлением о несостоятельности. Если признаки вывода активов есть, вместе с иском заявляют обеспечительные меры, например арест денежных средств на счетах в пределах суммы требования.

Удержания в цепочке заказчик, генподрядчик, субподрядчик

На крупных московских объектах удержание редко бывает одно. Заказчик удерживает часть оплаты у генподрядчика, генподрядчик переносит такое же или большее удержание на субподрядчиков, а те иногда на своих исполнителей. Каждый договор в цепочке самостоятелен. Обязательство генподрядчика вернуть удержание субподрядчику не зависит от того, вернул ли заказчик деньги самому генподрядчику, если только договор субподряда прямо и однозначно не связывает эти события.

Условия «зеркального» возврата

Генподрядчики часто включают в договор субподряда формулировку о возврате удержания «после получения соответствующих сумм от заказчика». Суды толкуют такие условия осторожно. Оплата не может откладываться бессрочно и зависеть от отношений, в которых субподрядчик не участвует и на которые не может повлиять. Если с момента сдачи работ прошёл разумный срок, а генподрядчик не показывает, что сам предпринимал меры к получению денег, требование субподрядчика обычно признают подлежащим исполнению.

Разные гарантийные сроки в разных договорах

Бывает, что гарантия субподрядчика по его договору короче гарантии генподрядчика перед заказчиком. Тогда субподрядчик вправе требовать возврата удержания по своему сроку, даже если генподрядчик ещё несёт гарантийные обязательства перед заказчиком. Риск разрыва сроков лежит на генподрядчике, который сам согласовал такие условия. Генподрядчику, наоборот, при заключении договора субподряда стоит выравнивать гарантийные сроки и порядок возврата удержаний с основным договором.

Типовая ситуация

Субподрядчик выполнил монтажные работы на объекте, генподрядчик удерживал часть каждого платежа. Гарантийный срок прошёл, претензий по качеству не поступало, но генподрядчик отказывается платить, ссылаясь на то, что его собственный заказчик ещё не вернул ему удержание. Такой довод обычно не принимается: расчёты генподрядчика с заказчиком не определяют его обязательства перед субподрядчиком. Если генподрядчик в ответ заявляет о недостатках, суд проверяет, были ли они заявлены в гарантийный срок и в установленном договором порядке. Описанное является обобщением, исход спора зависит от формулировок конкретного договора и доказательств.

Для первичной оценки подготовьте договор, все акты с указанием удержаний, платёжные поручения, акт сверки и переписку о недостатках. По ним можно определить, наступил ли срок возврата, какие суммы заказчик вправе зачесть и какую сумму требовать.

Основной канал связи с адвокатом — электронная почта sporystroitelnye@gmail.com