Строительный аудит договора подряда

Строительный аудит договора подряда означает проверку проекта договора до подписания на те условия, из которых потом вырастают споры: неустойки без верхнего предела, порядок приёмки, при котором работы можно не принимать бесконечно, гарантийные удержания без ясного срока возврата, право одностороннего отказа только у одной стороны, неудобная подсудность. По итогам адвокат готовит письменное заключение с перечнем рисков и протокол разногласий с предлагаемыми формулировками, которые можно сразу направить второй стороне. Проверку проводят и для подрядчика, и для заказчика, и для генподрядчика, который заключает договоры субподряда под требования основного договора.

Стоимость аудита зависит от объёма договора и приложений, вида работ, того, нужна ли проверка сметы и графика, и от того, требуется ли участие в переговорах по разногласиям. Её называют после того, как договор передан на просмотр. Срок подготовки заключения согласуют заранее, исходя из объёма документов. Работа ведётся только с договорами между организациями и предпринимателями: строительного подряда, субподряда, генподряда, проектирования, поставки с монтажом.

Когда нужен аудит договора и чем он отличается от обычной правовой проверки

Обычная правовая проверка отвечает на вопрос, соответствует ли договор закону. Строительный аудит отвечает на другой вопрос: как этот договор будет работать на конкретном объекте и что случится с компанией, если стройка пойдёт не по плану. Адвокат читает текст договора вместе со сметой, графиком, техническим заданием и проектной документацией и проверяет, совпадают ли они между собой. Нестыковка между договором и приложениями является одной из самых частых причин будущих споров.

Ситуации, когда проверка особенно нужна

• Договор подготовлен второй стороной, и компания не участвовала в его написании.
• Цена договора значительна для компании, а неустойки рассчитываются от полной цены.
• Работы ведутся по проекту, который ещё не прошёл экспертизу или будет корректироваться.
• Генподрядчик заключает субподряд и должен перенести на субподрядчика требования основного договора.
• Контрагент новый, и о его платёжеспособности ничего не известно.
• Договор содержит иностранную сторону, иностранное право или третейскую оговорку.

Что аудит не заменяет

Проверка договора не гарантирует отсутствия споров. Она снижает риски, которые можно предвидеть по тексту, и показывает, какие условия нужно изменить, а какие можно принять с осознанным риском. Окончательное решение о подписании остаётся за руководством компании.

Что проверяем в договоре подряда: условие за условием

Проверка идёт по существенным и наиболее конфликтным разделам договора. Для каждого раздела адвокат оценивает, достаточно ли он определён, не противоречит ли закону и как распределяет риски между сторонами.

Предмет и объём работ

Предмет договора строительного подряда определяется через техническую документацию и смету. Если объём описан общими словами, а смета приложена «ориентировочная», стороны потом спорят, входит ли спорная работа в цену. Проверяется, какие документы определяют объём, какой из них имеет приоритет при противоречии, как оформляются изменения объёма.

Цена и порядок оплаты

Проверяется, твёрдая цена или приблизительная, какие расходы в неё включены, предусмотрен ли аванс и как он засчитывается, каковы сроки оплаты актов. Если договор не предусматривает аванса и поэтапной оплаты, по общему правилу ст. 711 ГК РФ работы оплачиваются после окончательной сдачи результата. Для подрядчика это означает финансирование стройки за свой счёт.

Сроки

Ст. 708 ГК РФ требует указать начальный и конечный сроки. Проверяется, привязаны ли сроки к календарным датам или к событиям, например к передаче площадки и документации, и что происходит со сроком, если заказчик опоздал со своими обязанностями.

Приёмка работ

Ст. 753 ГК РФ устанавливает порядок приёмки и допускает подписание акта одной стороной при отказе другой. Проверяется, в какой срок заказчик обязан рассмотреть акты, в какой форме даёт мотивированный отказ, какие документы подрядчик обязан приложить к актам. Расплывчатые условия, например «приёмка после устранения всех замечаний технадзора», позволяют откладывать приёмку бесконечно.

Ответственность, гарантия, расторжение, подсудность

Проверяется размер неустоек сторон и наличие верхнего предела, гарантийный срок и порядок предъявления недостатков, условия гарантийного удержания, основания одностороннего отказа, порядок разрешения споров. Договорная подсудность допускается АПК РФ, и неудобный для компании суд может серьёзно удорожить будущий процесс.

Типовые ловушки для подрядчика

Договоры, подготовленные крупными заказчиками и генподрядчиками, содержат повторяющийся набор условий, которые перекладывают риски на подрядчика. Ниже перечислены те, что встречаются чаще всего, и способы их смягчить.

Ловушки в приложениях

Опасные условия прячутся не только в тексте договора. Техническое задание может требовать работ, которых нет в смете. График может предусматривать срок, физически невыполнимый при указанных объёмах. В регламенте документооборота может быть сказано, что все уведомления направляются только через систему электронного документооборота заказчика, и письмо по почте не будет считаться полученным. Проверка приложений обязательна.

Заверения и возмещение потерь

ГК РФ допускает заверения об обстоятельствах и соглашения о возмещении потерь. В строительных договорах ими перекладывают на подрядчика налоговые риски, ответственность за действия субподрядчиков, расходы на штрафы контролирующих органов. Такие условия должны быть чётко ограничены, иначе подрядчик рискует отвечать за обстоятельства, которые не контролирует.

Типовые ловушки для заказчика

Договор, подготовленный подрядчиком, тоже может быть невыгоден. Заказчику, особенно не имеющему собственного юриста по строительству, стоит обращать внимание на условия, которые ослабляют его контроль.

Условия, на которые стоит обратить внимание заказчику

• Аванс большой, а механизм его зачёта и возврата при расторжении не описан.
• Неустойка подрядчика символическая, а неустойка заказчика за просрочку оплаты высокая.
• Гарантийный срок короче, чем допускает закон для зданий и сооружений, или начинается с даты акта этапа.
• Нет права заказчика привлечь третье лицо для устранения недостатков за счёт подрядчика.
• Подрядчик вправе привлекать субподрядчиков без согласования.
• Нет обязанности подрядчика вести исполнительную документацию и передавать её с актами.

Неотработанный аванс

Одна из самых частых проблем заказчика возникает, когда подрядчик получил аванс и ушёл с объекта. Чтобы вернуть деньги, договор сначала нужно прекратить, и только тогда аванс становится неосновательным обогащением подрядчика. Аудит проверяет, есть ли в договоре основания одностороннего отказа заказчика, порядок уведомления и правила расчёта неотработанной суммы.

Риск случайной гибели и страхование

ГК РФ возлагает риск случайной гибели или повреждения объекта до его приёмки на подрядчика, пока стороны не договорились об ином. Заказчику стоит проверить, не перенесён ли этот риск на него формулировкой о переходе рисков с момента подписания актов этапов. Если договор обязывает подрядчика страховать строительные риски, нужно проверить, кто выгодоприобретатель, на какую сумму заключается страхование и в какой срок подрядчик предъявляет полис.

Проверка контрагента и документов к договору

Хороший договор не спасёт, если контрагент не способен его исполнить. Поэтому в аудит включают проверку второй стороны и документов, на которые договор ссылается.

Проверка контрагента

Проверяют сведения из ЕГРЮЛ: дату регистрации, руководителя, адрес, сведения о недостоверности. Смотрят, нет ли сообщений о ликвидации, реорганизации или намерении кредиторов подать заявление о банкротстве. Изучают арбитражные дела контрагента: какие споры он вёл с заказчиками и подрядчиками, есть ли иски о взыскании неотработанных авансов. Для подрядчика проверяют членство в саморегулируемой организации, если цена договора превышает порог, установленный Градостроительным кодексом. По госзакупкам смотрят реестр недобросовестных поставщиков.

Проверка сметы и графика

Правовая проверка сметы касается не правильности расценок, а того, как смета встроена в договор: является ли она твёрдой или приблизительной, как применяются коэффициенты, что происходит при изменении объёмов, предусмотрен ли резерв на непредвиденные работы. График проверяют на реалистичность и на связь с обязанностями заказчика: передачей площадки, выдачей рабочей документации, поставкой давальческих материалов.

Полномочия подписанта

Проверяется, кто подписывает договор со стороны контрагента и есть ли у него полномочия. Если подписывает не руководитель, нужна доверенность. Для крупных сделок контрагента может потребоваться корпоративное одобрение, и его отсутствие даёт основание оспорить договор.

Субподряд под требования основного договора

Генподрядчику при заключении субподряда важно, чтобы обязательства субподрядчика зеркально покрывали его собственные обязательства перед заказчиком: по срокам, по качеству, по гарантии, по исполнительной документации. Если гарантийный срок субподрядчика короче, а неустойка ниже, разница остаётся на генподрядчике. Субподрядчику, наоборот, нужно проверить, не переносит ли договор на него риски, которые от него не зависят, например обязанность ждать оплаты от заказчика или отвечать за чужие разделы проекта.

Госконтракт, условия которого не обсуждаются

По контрактам 44-ФЗ участник закупки не может переписать проект контракта, но проверка всё равно имеет смысл. До подачи заявки можно выявить невыполнимые сроки, противоречия между контрактом и проектной документацией, неясные условия приёмки. По ним направляют запрос о разъяснении положений извещения, а при нарушении закона подают жалобу в антимонопольный орган. После подписания контракта аудит показывает, какие письма и уведомления нужно готовить с первого дня исполнения, чтобы защититься от будущих пеней и одностороннего отказа.

Как выглядит заключение по итогам аудита

Результатом аудита становится письменное заключение. В нём перечислены выявленные риски, сгруппированные по значимости: условия, которые нельзя принимать без изменения, условия, которые желательно изменить, и условия, которые можно принять с пониманием последствий. К каждому риску даётся пояснение простым языком и предлагаемая формулировка.

Протокол разногласий

Вместе с заключением готовится протокол разногласий: таблица, где в одной колонке стоит редакция контрагента, а в другой предлагаемая редакция. Такой документ можно сразу направить второй стороне. Если стороны не договорились, адвокат может участвовать в переговорах и объяснять позицию контрагенту на языке, понятном его адвокатам.

Пример того, как описывается риск

В заключении риск формулируется конкретно. Например: «Пункт о неустойке устанавливает пени за каждый день просрочки от полной цены договора без ограничения суммы. При просрочке последнего этапа на два месяца неустойка может превысить плановую прибыль по договору. Предлагается считать неустойку от стоимости невыполненного этапа и ограничить её общий размер». Такая запись понятна руководителю без правовой подготовки и сразу показывает, что делать.

Если контрагент не принимает правки

Крупные заказчики часто отказываются менять типовую форму. Тогда задача аудита смещается: компания подписывает договор с открытыми глазами и получает план защиты. В нём указано, какие уведомления направлять, какие документы собирать на объекте, в какие сроки реагировать на замечания, чтобы опасные условия не сработали против неё. Этот план полезнее для прораба и руководителя проекта, чем для адвоката.

Стоимость аудита договора и как передать документы

От чего зависит стоимость

Цена аудита складывается из нескольких факторов: объёма договора и приложений, вида работ, необходимости проверки сметы и графика, проверки контрагента, срочности, участия в переговорах. Возможна фиксированная цена за проверку конкретного договора или абонентское сопровождение для компаний, которые заключают договоры регулярно. Конкретная сумма согласуется до начала работы.

Регулярная проверка договоров

Строительной компании, которая заключает много договоров с заказчиками, субподрядчиками и поставщиками, выгоднее один раз выработать собственные типовые формы и правила работы с чужими формами. Тогда каждый новый договор проверяется быстрее: адвокат сравнивает его с согласованной позицией компании и отмечает только отклонения. Такая работа обычно входит в абонентское адвокатское сопровождение, где объём услуг определяется под потребности компании.

Договоры с иностранной стороной

Если одна из сторон является иностранной компанией, аудит дополнительно охватывает выбор применимого права, языка договора и его приоритетной версии, порядка разрешения споров, валюты платежа и валютного контроля. Иностранной строительной компании, работающей в России, полезно заранее понимать, как российский арбитражный суд прочитает договор, составленный по зарубежному образцу, и какие его условия не будут исполнены.

Как передать договор на проверку

Для аудита нужны проект договора со всеми приложениями: техническим заданием, сметой, графиком, формами актов, регламентами документооборота. Полезно сообщить, на какой стороне выступает компания, какие условия уже обсуждались с контрагентом и какие для компании принципиальны. Если работы уже начаты без договора, это тоже стоит указать: тогда проверка включает оценку рисков по уже выполненному объёму.

Основной канал связи с адвокатом — электронная почта sporystroitelnye@gmail.com