Нью-Йоркская конвенция и строительный арбитраж

Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года позволяет исполнить решение строительного арбитража в любой из более чем 170 стран-участниц, включая Россию. Если подрядчик выиграл дело в ICC, SIAC или МКАС при ТПП РФ, а должник не платит добровольно, решение предъявляют в суд страны, где у должника есть деньги или имущество. В России заявление подаётся в арбитражный суд по месту должника, для московских компаний это Арбитражный суд города Москвы. Суд проверяет не правильность решения, а только закрытый перечень оснований для отказа из статьи V конвенции.

Для строительной отрасли конвенция особенно важна. Крупные контракты с иностранным участием почти всегда содержат арбитражную оговорку, а споры о задержках, дополнительных работах и качестве рассматривают арбитры с отраслевым опытом. Ценность такого решения определяется тем, удастся ли его исполнить. Поэтому стороны строительного контракта должны знать, какие ошибки в оговорке и в ходе процесса дают должнику шанс сорвать исполнение, и как их избежать.

Как конвенция обеспечивает исполнение строительных решений

Конвенция применяется к решениям, вынесенным на территории другого государства, и к решениям, которые не считаются внутренними в стране исполнения. Россия, как и СССР до неё, участвует в конвенции с 1960 года. При ратификации было сделано заявление о взаимности: в отношении решений, вынесенных в государствах, не участвующих в конвенции, она применяется только на условиях взаимности. На практике почти все страны, где работают российские строительные компании, участвуют в конвенции.

Статья III конвенции обязывает каждое государство признавать арбитражные решения и исполнять их по своим процессуальным правилам. Условия при этом не должны быть существенно обременительнее, чем для внутренних решений. В России процедура установлена главой 31 АПК РФ и Законом РФ «О международном коммерческом арбитраже». Как российские суды применяют конвенцию, высшая судебная инстанция разъяснила в акте от 10.12.2019 № 53: это постановление Пленума ВС РФ о функциях содействия и контроля в отношении третейского разбирательства и международного коммерческого арбитража. В нём, в частности, подчёркнуто, что суд не вправе пересматривать арбитражное решение по существу и должен толковать основания для отказа ограничительно.

Принцип более благоприятного режима

Статья VII конвенции сохраняет за стороной право опираться на более благоприятные нормы национального закона или другого договора. Если право страны исполнения признаёт решение на более мягких условиях, взыскатель может ими воспользоваться. Для России это означает возможность ссылаться как на конвенцию, так и на Европейскую конвенцию о внешнеторговом арбитраже 1961 года, если обе страны в ней участвуют.

Чем арбитражное решение выгоднее судебного

Решение государственного суда исполняется за рубежом только при наличии договора о правовой помощи или взаимности. Решение арбитража благодаря конвенции исполнимо почти везде. Для строительного контракта с иностранным заказчиком это главный аргумент в пользу арбитражной оговорки. Если активы контрагента разбросаны по нескольким странам, одно арбитражное решение позволяет обращаться за исполнением в каждой из них.

Условия признания: письменная оговорка и документы

Статья II конвенции требует, чтобы арбитражное соглашение было заключено в письменной форме. Под ней понимается оговорка в договоре или отдельное соглашение, подписанное сторонами или содержащееся в обмене письмами и телеграммами. Современное толкование включает электронную переписку. Российский Закон о международном коммерческом арбитраже прямо признаёт письменной формой обмен электронными сообщениями и ссылку в договоре на документ, содержащий оговорку.

Для строительных проектов типична ситуация, когда оговорка содержится в общих условиях контракта, а стороны подписали только особые условия со ссылкой на общие. Такая ссылка, как правило, достаточна, если из неё ясно, что общие условия входят в договор. Сложнее с субподрядчиками: оговорка генерального контракта не распространяется на субподряд автоматически, ей нужна собственная оговорка в договоре субподряда.

Документы по статье IV

Сторона, просящая о признании, представляет должным образом заверенный подлинник решения или заверенную копию. Прикладывается подлинник арбитражного соглашения или его заверенная копия. Если документы составлены не на языке страны исполнения, нужен перевод, заверенный официальным или присяжным переводчиком либо дипломатическим или консульским учреждением. В России дополнительно применяются требования АПК РФ о доверенности и уплате государственной пошлины.

Отсылка суда к арбитражу

Статья II конвенции обязывает государственный суд, получивший иск по спору с арбитражной оговоркой, направить стороны в арбитраж по просьбе одной из них. Исключение составляют оговорки недействительные, утратившие силу или неисполнимые. Эта норма защищает арбитраж на стадии до решения, и именно на неё ссылаются, когда контрагент пытается перенести строительный спор в свой национальный суд.

Возражения должника по статье V(1)

Должник может добиться отказа, только если докажет одно из оснований пункта 1 статьи V. Бремя доказывания лежит на нём. Суд не проверяет эти основания по своей инициативе. Перечень закрытый, и неправильное применение арбитрами норм права или ошибка в оценке доказательств в него не входят.

Первое основание касается недееспособности стороны или недействительности арбитражного соглашения по праву, которому стороны его подчинили, а при отсутствии выбора по праву страны арбитража. Второе основание: должник не был надлежаще уведомлён о назначении арбитра или о разбирательстве либо по другим причинам не мог представить свои объяснения. Третье основание: решение вынесено по спору, не предусмотренному оговоркой, или выходит за её пределы. Если часть решения в пределах оговорки отделима, она может быть признана.

Состав арбитража и процедура

Четвёртое основание касается нарушения согласованного порядка формирования состава арбитража или процедуры. Для строительных контрактов оно часто связано с многоступенчатыми оговорками. Если контракт требовал сначала обратиться к инженеру и в совет по урегулированию споров, а истец сразу пошёл в арбитраж, должник может утверждать, что процедура нарушена. Успех такого довода зависит от того, заявлял ли должник возражение в самом арбитраже.

Решение, не ставшее обязательным

Пятое основание: решение ещё не стало обязательным для сторон, было отменено или приостановлено компетентной властью страны, где или по закону которой оно вынесено. Сюда относятся ситуации, когда решение оспорено в суде места арбитража. Статья VI конвенции позволяет суду страны исполнения отложить вопрос до разрешения этого спора и обязать должника предоставить обеспечение.

Сводная таблица возражений

Ниже собраны основания пункта 1 статьи V и то, как они проявляются именно в строительных арбитражах.

Арбитрабельность и публичный порядок

Пункт 2 статьи V даёт суду страны исполнения право отказать по собственной инициативе. Первое основание: объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по закону этой страны. Второе основание: признание и исполнение противоречат публичному порядку этой страны. Эти основания суд проверяет сам, даже если должник на них не ссылается.

В России вопросы арбитрабельности определяет статья 33 АПК РФ и Федеральный закон «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации». Для строительной отрасли важны два ограничения. Споры из государственных контрактов по 44-ФЗ в целом рассматриваются как неарбитрабельные. Споры по закупкам компаний с государственным участием по 223-ФЗ могут передаваться только в постоянно действующие арбитражные учреждения с соблюдением установленных условий. Если иностранный арбитраж рассмотрел такой спор, российский суд может отказать в исполнении.

Как российские суды понимают публичный порядок

Публичный порядок толкуется узко. Пленум ВС РФ в разъяснениях 2019 года указал, что под ним понимаются фундаментальные правовые начала, обладающие высшей императивностью, универсальностью и особой общественной значимостью. Само по себе то, что российский суд решил бы спор иначе, не означает нарушения публичного порядка. Не является им и применение иностранного права, отличного от российского.

Санкционные ограничения и публичный порядок

После 2022 года российские должники стали ссылаться на публичный порядок, если решение основано на санкционных ограничениях или вынесено в арбитраже, куда российская сторона фактически не имела доступа. Суды рассматривают такие доводы с учётом статьи 248.1 АПК РФ. Если российская сторона находится под санкциями и не могла полноценно защищаться за рубежом, это может стать основанием для отказа. Каждая ситуация оценивается по обстоятельствам дела.

Что показывает практика строительных арбитражей

Типовая ситуация первая: иностранный генподрядчик выиграл в ICC дело против российского заказчика о взыскании платы за дополнительные работы и компенсации за продление срока. Заказчик в российском суде возражает, что решение основано на доказательствах, которые он считает недостоверными, например на отчёте о задержках, подготовленном экспертом истца. Такой довод касается оценки доказательств, и российский суд его не рассматривает.

Типовая ситуация вторая: российский подрядчик выиграл в МКАС при ТПП РФ дело против иностранного заказчика и исполняет решение в стране заказчика. Местный суд проверяет уведомление заказчика о разбирательстве. Если документы направлялись только по электронной почте, не предусмотренной контрактом, возникает риск отказа. Поэтому стороне, планирующей исполнение за рубежом, стоит дублировать уведомления способами, указанными в контракте и регламенте.

Неустойка и убытки

Третья типовая ситуация связана с размером взыскания. Должник утверждает, что неустойка за просрочку ввода объекта или заранее оценённые убытки по английскому праву несоразмерны и нарушают публичный порядок. Российские суды обычно не считают высокую договорную неустойку между профессиональными участниками рынка нарушением фундаментальных начал. Отказ возможен при явно карательном характере взыскания, но такие случаи редки.

Частичное исполнение

Четвёртая ситуация: арбитры, помимо задолженности по контракту, взыскали с подрядчика убытки по отдельному договору поставки материалов, который не содержал арбитражной оговорки. Суд страны исполнения может признать решение в части требований по основному контракту и отказать в остальном. Это возможно, если части решения отделимы друг от друга.

Отмена решения в месте арбитража и её влияние на исполнение

Отмена и признание идут разными путями. Отменить решение может только суд страны, где проходил арбитраж, или страны, по закону которой оно вынесено. Суды всех остальных стран только решают, признавать ли решение на своей территории. Если арбитраж проходил в Москве по регламенту МКАС, заявление об отмене подаётся в Арбитражный суд города Москвы. Решение лондонского арбитража оспаривается в английских судах.

Отмена решения в месте арбитража по общему правилу лишает его исполнимости в других странах. Отдельные государства всё же исполняли отменённые решения, опираясь на статью VII конвенции и национальное право. Российская практика исходит из того, что отменённое решение исполнению не подлежит. Для должника это означает, что параллельное оспаривание в месте арбитража может остановить исполнение в России.

Отложение рассмотрения по статье VI

Когда должник оспаривает решение в стране арбитража, он обычно просит российский суд отложить рассмотрение заявления о признании. Суд вправе это сделать, но не обязан. Взыскатель в ответ может просить обязать должника предоставить надлежащее обеспечение. Для подрядчика, который ждёт оплаты, такое обеспечение защищает от вывода активов на время спора об отмене.

Сроки на отмену

Законы разных стран устанавливают короткие сроки для оспаривания арбитражных решений. По российскому Закону о международном коммерческом арбитраже ходатайство об отмене подаётся в пределах трёх месяцев с даты получения решения стороной. Пропуск срока лишает возможности оспорить решение в месте арбитража, но не мешает возражать против исполнения по основаниям статьи V.

Советы сторонам строительного контракта

На стадии переговоров формулируйте арбитражную оговорку так, чтобы она охватывала все споры из контракта и в связи с ним, включая вопросы его действительности и расторжения. Указывайте институт, регламент, место арбитража, язык и число арбитров. Выбирайте место арбитража в стране, участвующей в конвенции и имеющей предсказуемую практику по отмене решений. Проверьте, что спор арбитрабелен по праву стран, где вероятно исполнение.

В ходе арбитража заявляйте процессуальные возражения сразу, иначе вы можете утратить право ссылаться на них при исполнении. Сохраняйте доказательства уведомлений о каждой стадии процесса. Если контракт предусматривает многоступенчатую процедуру, проходите её или фиксируйте отказ другой стороны от неё. После вынесения решения оцените, где находятся активы должника, и готовьте заявления о признании параллельно в нескольких странах.

Чек-лист взыскателя

• Получить заверенную копию решения и арбитражного соглашения.
• Подготовить заверенный перевод на язык страны исполнения.
• Установить активы должника и выбрать страны для подачи заявлений.
• Проверить, не оспаривается ли решение в месте арбитража.
• Заявить об обеспечительных мерах одновременно с заявлением о признании.

Позиция должника

Должнику стоит оценить, есть ли реальные основания из статьи V конвенции, а не доводы о несправедливости решения. Если такие основания есть, их нужно документально подтвердить: показать отсутствие уведомления, выход арбитров за пределы оговорки, нарушение согласованной процедуры. Адвокат по строительным спорам поможет оценить перспективы, подготовить возражения или, напротив, выстроить переговоры о добровольном исполнении на приемлемых условиях.

Основной канал связи с адвокатом — электронная почта sporystroitelnye@gmail.com.