DAB и DAAB: досудебное урегулирование

DAB и DAAB — советы по спорам в контрактах FIDIC, через которые проходит досудебное урегулирование строительного конфликта до арбитража. Совет из одного или трёх независимых специалистов рассматривает спор по заявлению стороны и выносит решение, обязательное для обеих сторон с момента вынесения. Если сторона не согласна, она направляет уведомление о несогласии в течение 28 дней после получения решения, а затем, после короткого периода мирного урегулирования, вправе начать арбитраж. Если уведомления нет, решение становится окончательным. DAB — название совета в издании FIDIC 1999 года, DAAB — в издании 2017 года, где совет занимается ещё и предотвращением споров.

Для российского проекта совет по спорам — договорная процедура, которую стороны должны пройти, если она предусмотрена контрактом. Решение совета не является исполнительным документом: при отказе платить его придётся подтверждать в арбитраже. Перед обращением в совет сторона собирает претензию, определение инженера, переписку и расчёты, проверяет сроки и состав совета. Расходы на совет стороны обычно несут поровну, и они заметно ниже стоимости арбитража.

Процедура: как формируется совет и как в него обращаются

Совет по спорам создаётся по условиям контракта. Его состав, порядок назначения и вознаграждение определяются заранее, а не в момент конфликта.

Постоянный и специальный совет

В издании 1999 года Красная книга предусматривает постоянный совет, который назначается в начале проекта и работает до его завершения. Жёлтая и Серебряная книги того же издания предусматривают специальный совет, который создаётся только после возникновения спора. Издание 2017 года перешло к постоянному совету во всех основных книгах. Постоянный совет знает проект, регулярно посещает объект и может вынести решение быстрее.

Состав

Совет состоит из одного или трёх членов. При трёх членах каждая сторона предлагает по кандидату, а председателя выбирают совместно или назначают сами члены. Члены совета должны быть независимы от сторон и, как правило, имеют опыт в строительстве, проектировании или строительном праве. Если стороны не могут договориться о кандидатуре, член совета назначается органом, указанным в контракте, нередко президентом FIDIC или его представителем.

Трёхстороннее соглашение

С каждым членом совета стороны подписывают соглашение, где описаны его обязанности, вознаграждение и ответственность. Вознаграждение обычно состоит из ежемесячной фиксированной части за готовность и оплаты за фактически отработанное время. Стороны платят поровну. Если одна сторона отказывается платить свою долю, другая платит за неё и затем взыскивает эту сумму.

Обращение в совет

Сторона направляет совету и другой стороне письменное обращение с описанием спора и ссылкой на соответствующий пункт контракта. Обе стороны в сроки, установленные советом, представляют документы и позиции. Совет вправе провести слушание, посетить объект, запросить дополнительные материалы.

Работа совета до спора: предотвращение разногласий

Издание 2017 года добавило к названию совета слово avoidance, то есть предотвращение. Это не формальность, а отдельная функция, которая на практике снимает значительную часть конфликтов.

Неформальная помощь

Стороны могут совместно попросить совет высказать неформальное мнение по вопросу, который ещё не стал спором. Например, о том, является ли указание инженера изменением или как распределить риск задержки поставки. Мнение совета не обязательно, но стороны получают ориентир и часто договариваются без формальной процедуры.

Регулярные посещения объекта

Постоянный совет посещает объект с определённой периодичностью, знакомится с ходом работ и проблемами. Это позволяет ему понимать контекст спора задолго до его возникновения. Сторонам полезно использовать эти визиты, чтобы показать совету проблемные места и обсудить их в присутствии другой стороны.

Какие вопросы выносить на неформальное обсуждение

Неформальная процедура лучше всего работает для вопросов, по которым стороны расходятся в толковании контракта, но ещё не посчитали деньги. Например, к какому риску относится обнаруженный на площадке подземный коммуникационный коллектор, не указанный в исходных данных. Или вправе ли подрядчик требовать оплату ускорения, если заказчик попросил закончить секцию раньше, но формального указания не дал. Когда стороны получают предварительный взгляд совета до того, как выставлены претензии на крупные суммы, им проще найти компромисс. Вопросы для неформального обсуждения формулируют совместно, чтобы ни одна сторона не воспринимала мнение совета как подготовленное под другую.

Ограничения

Совет не вправе давать одной стороне консультации без участия другой. Любое общение с членами совета ведётся открыто. Нарушение этого правила подрывает доверие к совету и может стать основанием для оспаривания его решений.

Решение совета: содержание, сроки, обязательность

Решение совета — центральный документ процедуры. От того, как сторона к нему относится, зависит её дальнейшая позиция.

Срок вынесения решения

В обоих изданиях совет выносит решение в течение 84 дней с момента обращения, если стороны не согласовали иной срок. Решение должно быть мотивированным. Если совет не уложился в срок, сторона вправе направить уведомление о несогласии и перейти к следующему этапу.

Слушание и подготовка позиции

Слушание в совете проходит менее формально, чем в арбитраже. Обычно стороны заранее обмениваются письменными позициями и документами, а на слушании члены совета задают вопросы представителям сторон, инженеру, специалистам по графикам и стоимости. Свидетелей могут опрашивать без строгих правил перекрёстного допроса. Сторона, которая приходит на слушание с систематизированной хронологией, таблицей расчётов и подборкой ключевых писем, заметно облегчает совету работу. Длинные устные выступления без ссылок на документы обычно мало что дают.

Обязательность

Решение обязательно для сторон и исполняется немедленно. Если совет решил, что заказчик должен заплатить определённую сумму, заказчик обязан это сделать, даже если намерен оспаривать решение в арбитраже. Если совет продлил срок работ, заказчик не вправе начислять неустойку за этот период.

Уведомление о несогласии

Сторона, не согласная с решением, направляет уведомление о несогласии в течение 28 дней после его получения. В уведомлении указывается, с чем именно сторона не согласна. Если уведомление не направлено в срок, решение становится окончательным и обязательным, и пересмотреть его в арбитраже уже нельзя. По изданию 2017 года уведомление можно направить в отношении части решения, остальная часть станет окончательной.

Типичная ошибка российских сторон

Российские компании нередко воспринимают решение совета как рекомендацию и не исполняют его, рассчитывая на арбитраж. Это ошибка: неисполнение обязательного решения само по себе является нарушением контракта. Другая сторона вправе передать в арбитраж требование об исполнении решения, а в некоторых случаях и приостановить работы или расторгнуть контракт.

Исполнение решения совета, если сторона отказывается платить

Решение совета обязательно, но не имеет силы судебного акта. Принудительно исполнить его напрямую нельзя ни в России, ни за рубежом.

Путь через арбитраж

Сторона, в пользу которой вынесено решение, обращается в арбитраж с требованием об исполнении. Издание 2017 года прямо позволяет передать в арбитраж неисполнение решения совета без предварительного мирного урегулирования и без повторного рассмотрения спора по существу. Арбитраж может вынести промежуточное или частичное решение о выплате, которое затем исполняется по Нью-Йоркской конвенции.

Международная практика

Вопрос исполнения обязательного, но не окончательного решения совета стал предметом известных разбирательств, в том числе многолетнего спора индонезийской газовой компании с подрядчиком в судах Сингапура. По итогам этого спора стало понятно, что арбитраж вправе вынести решение об исполнении обязательного решения совета, не рассматривая спор заново, а итоговый спор по существу продолжается отдельно. Издание 2017 года закрепило этот подход в тексте контракта.

Последствия неисполнения внутри контракта

Помимо арбитража, у стороны есть договорные средства давления. Неисполнение обязательного решения совета является нарушением контракта. По изданию 2017 года подрядчик, которому не платят по решению совета, вправе после уведомления приостановить работы, а при длительном неисполнении — расторгнуть контракт. Заказчик, в чью пользу совет решил вопрос о вычете, может удержать сумму из ближайших платежей. Пользоваться этими средствами нужно аккуратно: если решение совета позже будет изменено арбитражем, сторона, приостановившая работы, рискует ответить за простой.

Российская перспектива

Для исполнения на территории России арбитражное решение об исполнении решения совета признаётся арбитражным судом субъекта РФ или, если арбитраж российский, подкрепляется исполнительным листом. Подать в российский государственный суд иск о взыскании по решению совета при действующей арбитражной оговорке не получится: суд оставит иск без рассмотрения по заявлению ответчика.

От совета к арбитражу: мирное урегулирование и иск

После уведомления о несогласии наступает последняя досудебная стадия: попытка мирного урегулирования. Только после неё начинается арбитраж.

Период мирного урегулирования

По изданию 1999 года арбитраж можно начать не раньше 56-го дня после уведомления о несогласии, даже если попыток урегулирования не было. По изданию 2017 года этот период сокращён до 28 дней. Стороны могут использовать его для переговоров или медиации. Пропускать этот период не стоит: арбитражное разбирательство, начатое раньше срока, противоположная сторона может оспорить как преждевременное, и время на исправление ошибки будет потеряно. Если стороны договорились, итог переговоров оформляют письменным соглашением с графиком платежей и порядком прекращения спора.

Арбитраж рассматривает спор заново

Арбитраж не связан решением совета. Он изучает доказательства и выносит собственное решение. Однако решение совета обычно приобщается к делу, и хорошо мотивированное решение влияет на позицию арбитров. Сторона, которая проиграла в совете, должна объяснить, в чём совет ошибся.

Новые доводы в арбитраже

Стороны вправе приводить в арбитраже новые доказательства и аргументы, но предмет спора должен совпадать с тем, что было передано в совет. Требование, которое не проходило через совет, арбитраж может отказаться рассматривать, если процедура совета обязательна по контракту.

Совет по спорам и российское право: аналоги и совместимость

Российское законодательство не знает советов по спорам как отдельного института. Но процедура совместима с ГК РФ и АПК РФ как договорный порядок урегулирования споров.

Претензионный порядок

АПК РФ требует соблюдения досудебного порядка по большинству споров между компаниями: иск можно подать через 30 календарных дней после направления претензии, если иной срок не установлен законом или договором. Если контракт предусматривает процедуру совета, российский суд или арбитраж будут проверять, пройдена ли она. Обращение в совет и уведомление о несогласии, как правило, вместе с претензией подтверждают соблюдение досудебного порядка.

Медиация

Закон о процедуре медиации позволяет сторонам привлечь медиатора. В отличие от совета, медиатор не выносит решений, а помогает сторонам договориться. Медиацию можно использовать в период мирного урегулирования после решения совета.

Решение совета как доказательство в российском процессе

Если спор после совета попадает в российский государственный арбитражный суд, например потому что арбитражная оговорка признана недействительной, решение совета не связывает суд. Однако оно приобщается к делу как письменное доказательство и как документ, отражающий позицию независимых специалистов. Мотивированное решение с расчётами и анализом графиков может повлиять на выбор вопросов для судебной строительно-технической экспертизы. Суд вправе положить в основу решения выводы эксперта, даже если они расходятся с выводами совета.

Вознаграждение совета и его взыскание

Расходы на совет по спорам — обычная статья бюджета крупного проекта. Если одна сторона перестаёт платить свою долю, другая вправе оплатить её и затем потребовать возмещения. В российском суде или арбитраже такое требование рассматривается как денежное требование из контракта и трёхстороннего соглашения с членами совета.

Использование советов вне FIDIC

Стороны российских договоров подряда могут включить совет по спорам в свой договор, используя правила FIDIC или регламенты арбитражных учреждений, например Правила ICC о советах по спорам. Это удобно для крупных объектов с длительным сроком строительства.

Советы сторонам, которые готовятся к процедуре в совете

Совет по спорам — эффективный инструмент, если стороны подходят к нему серьёзно. Ниже собраны рекомендации из практики подготовки таких дел.

При заключении контракта

• выберите тип совета: постоянный для длинных проектов, специальный для коротких;
• заранее согласуйте кандидатов в члены совета и орган, назначающий их при разногласиях;
• проверьте соответствие процедуры совета российским нормам о досудебном порядке;
• предусмотрите язык процедуры и место проведения слушаний.

При обращении в совет

Готовьте обращение так же тщательно, как исковое заявление. Приложите контракт, определение инженера, переписку, графики, расчёты и заключения специалистов. Чётко сформулируйте, какое решение просите вынести. Поддерживайте единую позицию на всех стадиях.

После решения

Исполните решение, если оно обязательно, даже если намерены его оспаривать. Направьте уведомление о несогласии в 28-дневный срок, если не согласны. Используйте период мирного урегулирования для переговоров. Адвокат по строительным спорам поможет подготовить обращение, представить интересы на слушании, оценить решение и выстроить стратегию для арбитража или исполнения.

Основной канал связи с адвокатом — электронная почта sporystroitelnye@gmail.com.