Досудебное исследование или судебная экспертиза

Досудебное исследование и судебная экспертиза отличаются прежде всего процессуальным статусом: первое компания заказывает сама, до суда или параллельно с ним, а вторую назначает суд своим определением, и в строительных спорах в Москве от этого различия зависит, насколько весомыми окажутся выводы специалиста. Заключение специалиста, подготовленное до начала процесса, арбитражный суд принимает как письменное доказательство либо иной документ. Заключение судебного эксперта — самостоятельный вид доказательства, подготовленный лицом, которое предупреждено об уголовной ответственности.

Практический ответ такой. Досудебное исследование нужно, чтобы понять собственную позицию, обосновать претензию и цену иска, зафиксировать состояние объекта, пока его не изменили. Если стороны по-разному оценивают качество, объём или стоимость работ, суду для разрешения спора нужны выводы независимого эксперта, и тогда назначается судебная экспертиза. Обычно компания проходит оба этапа: сначала заказывает исследование, а уже в ходе дела подаёт ходатайство о судебной экспертизе. Решение о том, с чего начать, принимают с учётом сроков претензионного порядка, риска утраты следов недостатков и бюджета спора.

Процессуальный статус досудебного заключения и судебной экспертизы

Статус определяет, как суд будет обращаться с документом. От этого зависит, возможно ли его оспаривать и какими средствами.

Судебная экспертиза

Назначение и проведение экспертизы в арбитражном процессе регулируют статьи 82–87 АПК РФ. Суд выносит определение, указывает эксперта, вопросы, материалы и срок. Эксперта заблаговременно предупреждают об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение по статье 307 УК РФ. Стороны процесса могут заявить отвод, поставить собственные вопросы и находиться при проведении экспертизы, если это не мешает работе эксперта. Заключение эксперта названо в статье 64 АПК РФ среди доказательств отдельно от письменных доказательств.

Досудебное исследование

Досудебное исследование проводит специалист по договору с компанией. Он не предупреждается об уголовной ответственности, другая сторона обычно не участвует в выборе специалиста и вопросов. По этому вопросу высшая судебная инстанция в постановлении Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 пояснила, что в процессуальном смысле такие заключения экспертизой не считаются. По статье 89 АПК РФ они рассматриваются как иные документы и оцениваются вместе с остальными доказательствами.

Консультация специалиста в процессе

Есть и промежуточная форма. По статье 87.1 АПК РФ суд может пригласить специалиста, чтобы тот дал консультацию в судебном заседании. Специалист отвечает на вопросы устно или письменно, но исследование объекта не проводит. Этот инструмент полезен, когда нужно разъяснить технический термин или порядок применения норматива, а полноценная экспертиза не требуется.

Экспертиза из другого дела

Отдельный случай — заключение эксперта, полученное в другом судебном деле между теми же или иными лицами. Например, генподрядчик спорил с заказчиком о качестве фасадных работ, а затем предъявил требования к субподрядчику. Экспертиза из первого дела во втором процессе не считается заключением эксперта. Она становится письменным доказательством, и субподрядчик, который не участвовал в первом деле, вправе заявить ходатайство о новой экспертизе. Если же субподрядчика к первому делу привлекли в качестве третьего лица, оспорить те же выводы ему труднее.

Срок проведения

Досудебное исследование проводится в срок, согласованный в договоре со специалистом, и компания может его ускорить. Продолжительность судебной экспертизы суд указывает в своём определении. На это время производство по делу, как правило, приостанавливается на основании статьи 144 АПК РФ. Продление срока возможно по мотивированному ходатайству эксперта, и сторона повлиять на него почти не может. Эту разницу учитывают, когда важна скорость: досудебное исследование доступно уже на стадии претензии, а судебная экспертиза сдвигает рассмотрение дела на несколько месяцев.

Какую силу имеют заключения в споре заказчика с подрядчиком

В арбитражном процессе заранее заданной силы не имеет ни одно из доказательств. По статье 71 АПК РФ суд даёт оценку всем доказательствам в их совокупности. Но на практике вес документов разный.

Когда досудебного исследования хватает

Когда противная сторона не возражает против выводов специалиста и не подаёт ходатайство о судебной экспертизе, суд вправе положить заключение, полученное до процесса, в основу решения. Такое бывает, когда ответчик не является в заседание, не представляет отзыв или оспаривает требования только по юридическим основаниям. Например, подрядчик признаёт недостатки, но ссылается на пропуск гарантийного срока.

Когда суд назначит экспертизу

Если ответчик представил своё досудебное заключение с противоположными выводами, суд оказывается перед двумя документами одного статуса. Без специальных знаний суд устранить такое расхождение не в состоянии. Тогда назначается судебная экспертиза. Досудебные заключения при этом не теряют значения: эксперт их изучает, а суд сравнивает с итоговыми выводами.

Роль досудебного исследования при судебной экспертизе

Хорошо подготовленное досудебное исследование помогает сформулировать вопросы эксперту, определить перечень документов для передачи, показать, какие участки объекта нужно осмотреть в первую очередь. Фотофиксация и замеры, сделанные до изменения объекта, иногда остаются единственным источником сведений о состоянии работ на момент спора.

Типичный перекос

Стороны иногда воспринимают досудебное исследование как готовое доказательство победы. Если специалист отвечал на вопросы, заданные односторонне, и не изучил документы другой стороны, его выводы легко поставить под сомнение. Суд учитывает, кто заказал исследование и были ли извещены другие участники стройки об осмотре.

Рецензия на судебную экспертизу

После получения заключения судебного эксперта сторона нередко заказывает рецензию у другого специалиста. По статусу рецензия тоже относится к досудебным документам, хотя готовится уже в процессе. Одна лишь рецензия выводы эксперта не опровергает. Её задача — показать суду конкретные методические ошибки: неприменимый норматив, неверный расчёт объёмов, отсутствие поверки прибора, выводы за пределами специальности эксперта. С рецензией проще обосновать вызов эксперта в заседание по статье 86 АПК РФ и ходатайство о повторной экспертизе.

Сравнение досудебного исследования и судебной экспертизы по основным признакам

Из каких статей складывается стоимость исследования и экспертизы

Ни закон, ни суд не устанавливают тарифов на строительные исследования. Цена зависит от объёма работы эксперта, и одни и те же факторы влияют на стоимость обоих вариантов.

Факторы стоимости

• Площадь и количество объектов, которые нужно осмотреть.
• Число и сложность вопросов: качество, объём, стоимость, причины недостатков.
• Необходимость вскрытия конструкций, отбора образцов, лабораторных испытаний.
• Объём документации, которую нужно изучить: проект, сметы, исполнительная документация.
• Привлечение специалистов разных профилей: проектировщик, сметчик, инженер по инженерным системам.
• Срочность.

Как платят за судебную экспертизу

По статье 108 АПК РФ деньги на депозитный счёт арбитражного суда перечисляет сторона, заявившая ходатайство. Суд перечисляет деньги эксперту после получения заключения. При распределении судебных расходов эта сумма возлагается на проигравшую сторону пропорционально размеру удовлетворённых требований. Если экспертизу назначили по инициативе суда, порядок оплаты определяется в определении.

Как вернуть затраты на досудебное исследование

Расходы на досудебное исследование не всегда возвращаются. В разъяснениях высшей судебной инстанции (постановление Пленума ВС РФ от 21.01.2016 № 1 о судебных издержках) сказано, что цена подобного исследования взыскивается как часть издержек, если оно было нужно для обращения в суд, например для определения цены иска и подсудности. Если исследование заказано ради переговоров, а иск строится на других доказательствах, суд может отказать в возмещении. Сохраняйте договор со специалистом, акт и платёжное поручение.

Если экспертиза не понадобилась

Деньги, внесённые на депозит суда, возвращаются стороне, если экспертиза в итоге не назначена или эксперт отказался от проведения исследования до начала работы. Для возврата подают заявление с реквизитами счёта. Если же экспертиза проведена, а заключение суд признал недопустимым доказательством, вопрос о вознаграждении эксперта решается отдельно. Затраты на досудебное исследование, напротив, компания несёт в любом случае: специалист получает плату по договору независимо от того, пригодилось ли заключение в процессе.

Экономический расчёт

Дешёвое досудебное исследование без вскрытия и испытаний редко избавляет от судебной экспертизы. Компания тратит деньги дважды. Иногда разумнее сразу заказать полноценное исследование, которое позволит оценить перспективы и, возможно, урегулировать спор без суда.

Когда выбирать досудебное исследование, а когда ходатайствовать об экспертизе

Выбор инструмента определяется стадией спора и целями компании.

Досудебное исследование уместно

• Перед направлением претензии о недостатках, чтобы обосновать требования к подрядчику.
• Прежде чем отказываться от договора из-за недостатков: заказчик должен понимать, существенны ли они.
• Когда объект нужно передать другому подрядчику для завершения работ и состояние необходимо зафиксировать.
• Подрядчику, которому заказчик прислал мотивированный отказ подписывать акт по форме КС-2, чтобы понять, насколько обоснованы возражения.
• Перед подачей иска о неосновательном обогащении, когда нужно определить стоимость фактически выполненного объёма.

Судебная экспертиза необходима

• Когда стороны представили взаимоисключающие заключения специалистов.
• Когда предмет спора — стоимость работ, выполненных без утверждённой сметы.
• Заказчик просит возвратить аванс, подрядчик же уверяет, что работы сделаны.
• Когда без специальных знаний невозможно установить причину недостатка: ошибка проекта, нарушение технологии или эксплуатация.

Фиксация до иска

Если подрядчика отстранили от объекта, а заказчик привлекает новую организацию, следы работ быстро исчезнут. Здесь откладывать нельзя. Досудебное исследование с извещением другой стороны об осмотре фиксирует фактическое состояние. Кроме того, в арбитражный суд можно обратиться с заявлением об обеспечении доказательств на основании статьи 72 АПК РФ.

Комбинированный путь

Часто оптимален смешанный вариант. Заказчик проводит досудебное исследование, направляет его подрядчику вместе с претензией и предлагает совместно устранить недостатки или согласовать уменьшение цены. Подрядчик либо соглашается, либо заказывает собственное исследование. Если позиции не сблизились, оба заключения уходят в суд, а судебный эксперт отвечает на вопросы, по которым специалисты разошлись. Такой путь сужает предмет судебной экспертизы и сокращает её стоимость.

Когда исследование лучше не заказывать

Бывают ситуации, когда досудебное исследование может навредить. Если компания не уверена в своей позиции, а специалист обязан описать всё, что увидел, его выводы могут оказаться невыгодными. Документ, полученный по собственному заказу, компания вправе не представлять в суд. Но если о нём знает контрагент, он может истребовать заключение или использовать его содержание в переписке. Поэтому вопросы специалисту формулируют аккуратно, а результат сначала оценивает адвокат.

Как подготовить досудебное исследование, чтобы суд принял его во внимание

Досудебное заключение ценно настолько, насколько его трудно опровергнуть. Несколько правил повышают его вес.

Извещение другой стороны

Контрагенту нужно письменно сообщить дату, время и место осмотра и предложить направить своего представителя и свои вопросы. О том, что сторона отказалась участвовать или не явилась, делается запись в акте осмотра. Суд учитывает, что сторона имела возможность участвовать.

Квалификация специалиста

Выбирайте специалиста, который соответствует требованиям к судебному эксперту: профильное образование, экспертная подготовка, стаж. Если его квалификация слабее, чем у будущего судебного эксперта, его выводы уступят. Приложите к заключению копии дипломов и удостоверений.

Методика и источники

Заключение должно ссылаться на конкретные нормативы: своды правил, ГОСТ, проектную документацию. Там приводятся применённые приборы со сведениями о поверке, способы измерений, а также снимки, привязанные к осям и отметкам. Выводы должны прямо отвечать на поставленные вопросы. Общие фразы о «несоответствии нормам» без указания пунктов и величины отклонений суд не примет.

Документы, которые нужно передать специалисту

• Подрядный договор с приложениями и дополнительными соглашениями.
• Проектную и рабочую документацию, а также сметы.
• Акты КС-2, справки КС-3 и акты освидетельствования скрытых работ.
• Общий журнал работ и отдельные журналы по видам работ.
• Переписку о замечаниях, претензионные письма и полученные на них ответы.

Советы сторонам строительного спора по выбору инструмента

Каждый инструмент полезен на своём месте. Неверный выбор обходится дорого, и по времени, и по деньгам.

Если вы заказчик

Не отказывайтесь от договора и не привлекайте другого подрядчика, пока недостатки не зафиксированы. Исследование лучше заказывать при участии подрядчика либо при наличии подтверждения, что он был уведомлён. В претензии ссылайтесь на конкретные выводы специалиста. В суде будьте готовы к ходатайству подрядчика о судебной экспертизе и заранее подберите кандидатуру.

Если вы подрядчик

Получив мотивированный отказ от приёмки или претензию по качеству, оцените замечания с помощью собственного специалиста. Это позволит понять, где замечания обоснованы и нужно устранить недостатки, а где они мнимые. В процессе ходатайствуйте о судебной экспертизе, если заказчик основывает требования только на своём досудебном заключении.

Общая логика

Досудебное исследование — инструмент для подготовки позиции и переговоров. Судебная экспертиза — инструмент для разрешения спора по существу. Использовать их нужно последовательно, а не как замену друг другу. Адвокат помогает определить, нужен ли специалист до суда, какие вопросы ему поставить, как оформить извещение контрагента и как затем перейти к судебной экспертизе с наименьшими потерями. Для первичной оценки соберите договор, акты, переписку и имеющиеся заключения специалистов.

Основной канал связи с адвокатом — электронная почта sporystroitelnye@gmail.com